[关键词]罪保护法益非犯罪化
我国刑法对罪有强化规制的倾向。1979年《刑法》第168条规定的罪有“聚众”和“以为业”两种犯罪形式；1997年《刑法》在罪的罪状中增加了“开设”的规定，即：以营利为目的，聚众、开设或者以为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；2006年6月29日公布施行的《刑法修正案》（六）第十八条又提高了罪的法定刑，规定开设情节严重时，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
然而，刑法是一种“必要的恶”，这种“必要的恶”是用来遏制犯罪的，因此其程度甚至比犯罪的恶更为严重。“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人烙印，这一切令人难以忍受。”1在现代实质法治国家的理念下，立法者的立法活动绝不可能是恣意的。立法者在将某个行为规定为犯罪时，首先要考虑的是有需要用刑法保护的利益存在。这个利益就是法益。如果立法者将某种行为规定为犯罪，却找不到这种行为侵犯了什么法益，那这种立法就是违背了作为立法指导原则的法益保护主义，并且也从根本上违背了宪法。求证罪的法益，就是探讨和分析现有关于罪的立法的正当性。
一、法益及罪法益
法益是指法所保护的利益，刑法上的法益即刑法所保护的利益。法益可分为方法论的法益概念和刑事政策的法益概念，“方法论的法益概念强调的只是作为刑法解释的指导理念的法益概念；而刑事政策的法益概念强调的是对刑事立法起限定作用的法益概念。”1方法论的法益概念认为法益是从实定的罪刑规范中经由解释而得出的，它产生于现有的罪刑规范，因此，刑法规范是可能拟制某种“法益”的；刑事政策的法益概念是刑事政策上的法益观念，是先于实定法而存在的生活利益，它的意义在于能够说明是否有某种法益需要刑法给予保护。
法益的这一分类是本文的立论基础。如本文第二部分所论，关于罪的保护法益，理论上有不同的观点，但这些都是站在方法论的法益概念的立场上的争议。站在刑事政策的立场上，这些为罪所保护的生活利益是否应当和值得动用刑法，换句话说，将这些生活利益作为罪的保护法益是否存在充分的理由，却不无疑问。正是站在刑事政策的法益概念的立场上，本文展开了以下论述。
二、关于罪法益的观点
行为侵犯了什么法益？理论上对这一问题的回答并不一致，主要有以下几种观点：（1）有学者认为本罪侵犯的客体是社会风尚和社会管理秩序或者社会治安管理秩序。2（2）有学者认为：由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。3（3）还有学者认为本罪侵犯的客体是社会公共秩序。罪不仅腐蚀人们的思想，还妨害了社会道德秩序，即社会风尚，表现在现实生活中，就是严重影响正常的生产、生活秩序，引起各种纠纷，诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪，影响安定团结。1
在日本和我国台湾地区，一般认为罪所侵害的是社会的安全与善良风俗。具体而言，罪对社会可能造成的影响分为两个方面，其一是对于者个人的影响，即从个人的角度来看，原本也只是处分自己的财产，但是纵赌的结果，足以引起侥幸不劳而获的心理，使人沉迷忘返，挥霍无度，成日醉心于赌局而不务正业，不但费时失业，而且也败坏个人品德。2其二是对社会的影响，一是会增长人民不劳而获的侥幸心理，败坏社会风气；3二是参与而赌输者，往往会有倾家荡产，铤而走险之虞，引发各种犯罪，如盗窃、抢劫、诈欺，甚至殴斗杀伤，危害社会安宁秩序。4而在德国刑法学界，一般将行为理解为侵害个人法益的犯罪类型，是一种财产犯罪，即罪造成了个人的财产危险。对此观点的解释主要有两种解释立场，其一是认为，应该将行为理解成是一种透过剥削所形成的危险，行为不仅危害了者本人的财产安全，而且会使他的家庭跟着受害，甚至会拖累整个社会。5其二是认为国家将行为规定为犯罪的意义在于将行为置于国家的控制和监督之下，以保证赌客的输赢取决于运气，而不是决定于老板或其员工的操纵。6
综上所述可见，我国大陆学界关于罪侵犯法益的观点，基本同于日本和我国台湾地区学界的观点，而与德国学界对这个问题的认识颇为不同。概而言之，在罪侵犯的法益这一问题上，主要有两种观点，第一种观点认为罪侵犯的是社会法益，这种社会法益是指社会风尚、社会公共秩序、社会管理秩序、社会治安管理秩序或者健全的国民生活方式。而立法者之所以要保护这种社会法益，主要是出于以下考虑：其一是败坏了社会的善良风俗，助长了不劳而获的思想，破坏了勤奋或者通过劳动取得财产这种健全的生活方式；其二是诱发了其他刑事犯罪发生的危险，进而破坏社会管理或社会安全。第二种观点认为罪侵犯的法益是个人财产安全。而立法者之所以将罪规定为犯罪，就是为了避免行为人抵制不了人类好赌的天性而使自己的财产因而处于危险状态，并进而拖累家庭、危害社会；或者是为了将行为置于国家的监管之下，避免因受到老板或其员工的操纵而致使行为人财产受损的情况出现。换句话说，虽然会造成个人财产的危险，但如果得到了政府的许可、受到国家的监管，则是合法的，否则，就构成犯罪。
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三、罪法益的检讨与分析
接下来就需要求证上述关于罪法益的论述，笔者认为上述关于罪的法益和成罪理由的论述颇有值得商榷之处。
首先是社会管理秩序、社会公共秩序或社会风尚作为罪法益的问题。如上所述，罪的同类客体是社会管理秩序，次同类客体是社会公共秩序。将同类客体或者次同类客体作为罪的法益，从法益的解释论机能的立场上，似乎不能说明罪的独立特质。将社会风尚作为罪的法益也存在问题。自上个世纪90年代末以来，出于财政上的考虑，我国各级政府开始发行各种，公众趋之若鹜。单纯从行为特征上看，这与公民实施的聚众行为没什么差别。何以单个公民实施的聚众行为是犯罪，而政府实施的聚众就不是犯罪？如果说危害社会风尚的话，那国家所实施的“”对社会风尚造成的侵害要远远大于公民所实施的。
其次是将勤奋的或者健全的国民生活方式作为罪法益的问题。勤奋的或者健全的国民生活方式，充其量只是一种道德上的诉求，根据学说上一种有力的见解，纯粹的违反道德的行为所侵害的不是法益。1换句话说，价值判断、道德观是因人而异的，没有一定客观的验证标准，所以不能构成刑法所承认的法益，否则刑法就会有被滥用的危险。虽然勤奋被视为一种传统美德，但好逸恶劳乃人类天性，如果一个人不劳就能有所获而且不妨害别人，在如今价值观多元的社会里，并不应受到刑法的谴责；至于何者为健全的国民生活并没有客观的衡量标准，如果让国家来认定公民应该以何种生活方式来度过一生，对于追求自主独立的现代社会公民来说，这似乎也算不上什么福音。
第三是将社会治安管理秩序或者社会公共安全作为罪的法益也有疑问。因为罪本身并不危害社会安全，如果要说罪危害社会公共安全的话，也是罪可能引发的“二次犯罪”危险对社会公共安全构成威胁。如果承认罪会造成“二次犯罪”的危险，那么从刑事政策的立场上考虑，似乎就有将犯罪化的必要，以保护社会治安管理秩序或者社会公共安全。对这种观点的质疑有两点：其一，即便有造成二次犯罪的高度危险，但二者之间还是难以确立必然的联系。其二，即便退一步讲，因为二者之间具有高度的盖然性而有将处罚前移的必要，但在技术上仍有难以说明的问题。这里涉及到犯罪前置化的问题。所谓犯罪的前置化，也称为处罚前置化、刑法保护前置化，是指立法者在法益侵害的前阶段予以犯罪化。总的来说，犯罪的前置化有两种类型：第一种是在行为人的整体行为过程中，从决议、阴谋、预备到着手、行为完成再到既遂，让可罚性不再局限于既遂，而可以提前到未遂阶段甚至预备阶段；第二种是对于部分侵害类型的行为本身加以犯罪化，设计成分则中独立的犯罪构成要件，而无须等到实害结果的发生。而罪并不属于这两种处罚前置的情况。首先，难以把行为说成是“二次犯罪”的预备行为。因为者开始时肯定不会想着故意赌输好去实施二次犯罪行为，即有意识地将作为二次犯罪的预备行为来实施。其次，第二种处罚前置类型中，处罚前置所针对的行为之所以能够独立成罪，是因为该行为针对的是重大法益，且其实施将导致重大法益的重大侵害，例如《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪和第294条规定的组织、领导、参与黑社会性质组织罪，这两种原本属于犯罪预备的行为之所以被规定为独立的犯罪，是因为这两种犯罪组织一旦成立，将必然对社会公共安全和社会管理秩序造成重大侵害。而因为者赌输后本身并不必然去实施“二次犯罪”，而且也很难说二次犯罪就一定是针对重大法益的犯罪。可见，将社会治安秩序或社会公共安全作为罪的保护法益亦甚为不妥。支持罪规定的观点还可以从超个人法益的角度论证入罪的必要性。根据目前学界的通说，罪侵犯的法益属于社会法益，社会法益属于一种超个人法益，刑法有责任对超个人法益给予保护。但是，超个人法益的存在不是凭空造就的，其必须能被还原为个人法益，否则动用刑法保护就缺乏正当性。例如危害国家安全罪章中的具体犯罪侵犯的都属国家法益，是一种超个人法益，但这些超个人法益都能还原为个人法益，即如果不保护这些国家法益，势必使每个公民的人身安全和财产安全受到侵害。同理，社会法益应该能还原成保护公民的个人利益，只有这样的社会法益才应受到刑法的保护。从上述三个方面的论述可见，很难将罪保护的超个人法益还原为一种个人法益，换句话说，超个人法益并不能成为入罪的理由。
站在应该入罪的立场上，还可能有这样的辩护：即如果将社会风尚和社会管理秩序作为罪的法益不妥的话，那可否将罪的法益解释为个人财产安全？这样的话，罪存在的问题就只是体系调整的问题，即将罪由《刑法》分则第六章移至第四章，而不是废止的问题。但是，如果罪的保护法益是个人财产安全的话，国家刑罚权的介入根据就更为不足了。因为者通过处分的是自己的财产，并没有危害到他人或者社会利益；处分权是财产所有权的核心内容，如果失去了处分权的享有，公民享有财产所有权就等于是一句空话。可见，以保护公民财产安全为理由而限制公民处分财产的自由、剥夺公民的财产所有权，无论如何是说不通的。
综上可见，站在刑事政策的法益概念的立场上，罪并不具有需要动用刑法保护的法益存在，因此，关于的罪刑规范缺乏正当性根据。
余论：罪的非犯罪化问题
从上文论述可知，罪是一种保护法益不甚明了的犯罪类型，如果单纯从立法层面来讨论这个问题，根据法益保护原则和刑法的谦抑性理念，对保护法益不明的罪就应该实行法律上的非犯罪化，可将行为作为一种违反治安管理的行为对待。1但现实上做到这一点还有相当的困难。因为几千来都是被作为犯罪来处理的，如果现在一下将罪从刑法中删除了，恐怕在一般公民的观念里还是很难接受的，抑或还会造成国家鼓励的错觉。
但是并不能因此就认为在罪的非犯罪化问题上我们可以无所作为。为了使刑法健康发展、使刑法更合乎正义，我们可以采用许多西方国家的做法，即通过事实上的非犯罪化来实现罪的非犯罪化。2罪事实上的非犯罪化可通过以下途径来实现：其一，公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人；其二，由人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定。需要注意的是，事实上的非犯罪化并不能将一切罪都给予非犯罪化，因为公安机关的不予立案只能针对根据刑法规定显著轻微的犯罪、人民检察院的酌量不起诉决定只能在该罪不需要判处刑罚或者免除刑罚时才能作出。不过只要司法机关本着法益保护主义和刑法谦抑理念，就能最大限度地实现罪的非犯罪化。
参考文献
1参见[日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年1月第1版，第4页。
1参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年4月修订版，第156页。
2参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月第1版。
3参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第823页。
1参见陈兴良主编：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第973页。
2参见韩忠谟：《刑法各论》（下册），台北1971年版，第314页。
3参见韩忠谟：《刑法各论》（下册），台北1971年版，第254页。
4参见褚剑鸿：《刑法分则释论》（下册），台湾：商务印书馆1990年版，第819页。
5参见MautachDeutschesStrafrechtBT.3.Aufl.1995，S.319.
6这是德国联邦宪法法院（BVerGE28，119，148）曾经表示的意见。
1参见[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年5月第1版，第15－16页。
关于法学分类方法，自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来，就长期影响着大陆法系各国法律部门的定性。私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础.（注：[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第226页。）作为制度的结果，公法和私法的划分已形成了现代法律制度的基本结构，并因此形成法学的体系。就公法和私法的划分，从法所保护的利益为标准，凡是有关公益的法为公法；有关私益的法为私法。从法律关系的主体为标准，凡以国家或公同团体的一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法；规定私人相互关系的法为私法。从法律关系的内容为标准，凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法；而规定公民相互之间平等关系的法为私法。
20世纪以来，特别是第二次世界大战后，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念，并将社会法视为介于公法和私法之外的第三法域。但对于什么是社会法，法律并未作明确规定，学术界也是众说纷纭。从各国学者对社会法的研究和理解看，社会法有广义和狭义之分。广义的社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种有关社会法规的总称。它是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有有关社会法规集合在一起，便被广泛地称作社会法或社会立法。（注：陈国钧著：《社会政策与社会立法》，三民书局1984年版，第112页。）“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为‘社会法’，并被试图加以体系化。”（注：[日]星野英一著，王闯译：《私法中的人》，《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第186页。）而狭义的社会法，通常是专指社会保障法。
德国是较早提出社会法概念并制定了《社会法典》的国家。对社会法的概念采取了狭义的理解。第一次世界大战后，随着社会民主主义思想的兴起，德国试行了工业社会化政策，并开始了社会法的研究。但对于什么是社会法，在德国同样存在着分歧。有人称社会法是调整对收入（如工资）、个人待遇不足或其他特殊负担及损失进行平衡的社会支出以及与之相关的预防和改正措施的法律部门。它还应包括对“社会弱者”提供机会的有关法律以及有关社会救济的基本保障法律。（注：《中德劳动立法合作项目成果概览》1993—1996，第264页。）还有学者参照联合国第22条的规定来定义社会法，该条款规定：“每个人作为社会成员有权享受社会保障；有权享受必要的经济、社会及文化权利以符合其人格尊严和促进其个性发展。”因此，将社会法理解为消除社会不公平和不平等待遇的法律。（注：《中德劳动立法合作项目成果概览》1993—1996，第264页。）由于认为前者对社会法的描述不够精确并过于武断，后者对社会法的定义过于宽泛，因此这两个定义在德国都未被普遍接受。更多的学者是从《社会法典》的规定来定义社会法，该法典第1条第1款规定：社会法典为实现社会公正和社会保障应有效调整社会福利支出（包括社会救济和教育性救助）。它应协助、保证符合人之尊严的生活；为性格之自由发展创造平等的前提条件；保护家庭并促进和谐；保证自由选择就业方式以谋取生活费用；消除或协调生活特殊负担。从社会福利支出的意义上去理解社会法，则社会法包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。其他调整公民之间相互关系的规定，如劳动法和租房保护法，尽管它们的宗旨也是为了保护社会弱者，但也不包括在社会法中。因此，在通说上，德国的社会法就是指社会保障法，两个概念是可以通用的。
在法国和日本，社会法的范围比德国要宽泛。法国一般认为社会法包括劳动法和社会保障法。在日本，社会法的研究和发展有一个演变的过程。对于社会法究竟是一种法律观念，还是根据这种观念制定的法律，都曾经引起过争论。最初，在学者的心目中，社会法一词意味着：修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代资本主义法的新的法学理论；根据这个修正理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的、第三个法律领域。劳动法是其中的典型并得到了发展。随着日本进入战时体制，社会化思想迅速衰退。第二次世界大战后，社会法在日本重新得到发展，现在，社会法一词，通常被学者非常实际地肯定为对劳动法和社会保障法的总称，或者指社会保险及有关社会事业的法。（注：参见上海社会科学院法学研究所编译：《国外法学知识译丛？法学总论》，知识出版社1982年版，第41页。）
在英美国家，社会法通常作较为广义的理解。在英国，社会立法被解释为对具有普遍社会意义的立法的统称，例如涉及教育、居住、租金的控制、健康福利设施、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。工厂法属于社会立法。（注：参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第833页。）美国学者海伦？克拉克在其所著的《Sociallegislation》一书中对社会法的定义为许多学者所引用，他指出：“我们今天所称之‘社会法’，这一名词的第一次被使用是与俾斯麦的贡献有关，他在1880年代曾立法规定社会保障，以防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义一是为了保护在特别风险下的人群的利益，另一方面是为了大众的利益，我们今天使用这一名词必须包括这两方面的意义。”（注：HelenI.Clarke：SocialLegislation，（1940），P117.）海伦？克拉克实际上也是从广义和狭义两方面来论述社会法。就狭义而言，社会法旨在为解决各种社会问题，是为保护经济弱者而制定的各种社会安全立法，如工业革命以前的济贫法，工业革命以后的工会法、工厂法、社会救济法、社会保险法等；就广义而言，除着眼于解决社会问题外，还在于预防社会问题，凡以改善大众生活状况、促进社会一般福利而制定的有关法律，都属社会立法范畴。
我国长期以来，对社会主义法的性质的认识，除了强调法的国家意志性、强制性、规范性、概括性外，还特别强调法的阶级性，相对而言技术性的规范考虑得少一些，并一直以来否定社会主义法有公法和私法的划分，“我们不承认任何‘私的东西’，在我们看来经济领域的一切都属于公法范围。”（注：《列宁文稿》第四卷，第222页。）因此，我们没有公法和私法的区别，也没有关于社会法的明确提法。随着我国改革开放的深入，特别是我国社会主义市场经济秩序的建立，我国法学理论研究出现了空前的繁荣，在理论研究上开始突破各种界限，以公法和私法作为法学分类方法又开始为人们所提及，并开始提出建立社会法的设想。如1993年中国社会科学院发表的研究报告《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》中，就提出了我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法、社会法三大部分构成。就社会法的研究，许多学者已经明确将包括劳动法、社会保障法、环境法等在内的法律部门定位于社会法。2001年九届全国人大四次会议上，委员长在其工作报告中，提出了法律部门的划分问题，“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”关于什么是社会法，委员长的报告将其界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。这是我国第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念。
社会法在我国作为一个新的法学概念，它究竟是一个法律部门，还是一种法律观念，或是一个新的法域？人们的认识有较大分歧。上述官方文件将社会法看作是一个法律部门，与宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门并列，并明确了社会法包括劳动法和社会保障法。但如此一来，劳动法和社会保障法成为了社会法的子法，而非独立法律部门，劳动法和社会保障法的关系又变得模糊和复杂化了。笔者认为，将社会法看作是一个法域更为合理，从社会法产生以来，关于社会法涵盖的内容就未有定论，各国大多将其看作是公法与私法之外的第三法域，这样有助于法学的分类和探求法的发展轨迹。至于社会法应当作狭义的、中义的还是广义的理解，亦即社会法是指社会保障法，抑或劳动法与社会保障法，还是前两者外还包括环境法、产品质量法、消费者权益保护法等？笔者认为，前一种理解过于狭窄，忽视劳动法与社会保障法的联系，而后一种理解又过于宽泛，容易模糊社会法和经济法的区别与界限，因此，应当将社会决定位于劳动法和社会保障法。
二、社会保障法是最典型的社会法
社会法概念的出现，与社会经济的发展和法律思想与文化的变化有着密切的联系。法是社会的一部分，不能脱离社会的土壤和环境。法与社会的交融是现代法发展的一个特征，社会法的出现充分印证了这一点。
人类社会的发展演变过程中，市民社会的出现对政治制度和法律制度的变化产生了深刻影响。什么是市民社会？黑格尔在《法哲学原理》对市民社会下了这样的定义：市民社会，这是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在形式普遍中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。（注：黑格尔著，范阳、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第174页。）黑格尔所谓市民社会与资本主义社会等同，“市民社会是在现代世界中形成的，现代世界第一次使理念的一切规定各得其所。”（注：黑格尔著，范阳、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第197页。）在市民社会出现以前，社会经济生活的主体限于国家，不存在独立于国家之外的自主的和自发性的社会主体，表现在法律上就是“诸法合一”，国家是法律的制定者和受益者。资本主义制度的产生促进了完全市民社会的出现，其充分改变了国家与私人的关系。私人成为独立的法律关系的主体，而国家从原来的权利主体演变为既是权利主体又是义务主体。市民社会对法律的影响体现在私法的出现以及其后的高度发达，出现了公法和私法的划分，即所谓二元法律结构。二元法律结构是在自由资本主义发展下形成的。“二元法律结构相对于古罗马的公、私法概念性分类，是结构性的升华，相对于中世纪，是对权力—义务一元法律结构的否定，它的实质和功能，在于维护市民权利和限制国家权力.”（注：刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载《民商法论丛》，法律出版社1995年版，第28页。）二元法律结构中，无论私法还是公法，其目标是为了保障个人权利的实现，而实现这个目标的具体手段是保障权利和限制权力。“二元法律结构表现为保障权利和限制权力的功能，这也是私法与公法区别的价值意义。”（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第5页。）这种法律结构的背后，充分体现了个人本位的法思想，这种思想在自由资本主义时期占据了主导地位。
显然，私法的权利（Right）和公法的权力（Power）是一对矛盾体。公权力的扩张和膨胀是其本性使然，私权利的极度保护同样会危及社会的公共利益。随着社会经济的发展，个人利益和社会利益的矛盾不可避免地出现。社会法概念的出现，正是在这些矛盾难以协调中提出的。
从市民社会的内在本质分析，市民社会是由独立的个人作为单位所组成的联合体。黑格尔给市民社会总结了两个基本原则，一是市民社会的个体，是一个以满足自己欲望为目的的自利主义者，他不在乎别人的欲望是否得到满足；二是作为一个联合体，彼此之间必须相互依赖。“利己的目的，就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。”（注：黑格尔：《法哲学原理》，第198页。）这种市民社会的特色是，在这个社会中，一切东西，包括劳动力都成为了商品，所有的东西都待价而沽，人与人之间的关系成为市场式的关系，人们所争取的是自己的利益，与别人交往的目的是希望通过交换来满足自己的欲望。市民社会的逐利性与寻求社会利益最大化之间的矛盾难以调和。
从自由资本主义经济运作规律看，自亚当？斯密提出市场作为一只“看不见的手”，能够使资源配置得到最大效益这一经济学的重要命题以来，市场就成为了自由竞争时期决定生产、交换和分配各个方面唯一手段。基于自由竞争的理论，个人利益和社会利益是一致的，追求个人利益的结果就是促进了社会利益。（注：萨缪尔逊：《经济学》（第12版）下册，中国发展出版社1992年版，第689页。）古典自由主义者认为，社会进步和文明的源泉在于个人的行为中，个人自由发挥才能的天地越大，社会的进步越快；相互竞争的个人与社会之间有一种天然的和谐。因此，要增进社会利益必须以充分实现个人利益为前提，法律也必须以保障个人利益为目标，保障个人利益和权利的实现。
然而，市场经济并不如同古典自由主义者所认为那样万能的，市场本身并不可能使个人利益总是与社会利益自然地协调一致。当资本主义经济发展到垄断以后，市场经济的负面影响日益凸现，自由竞争导致的垄断反过来大大限制了自由竞争，个人利益不仅不能与社会利益相一致，而且还会直接危害社会利益。例如，公共产品的生产因为缺乏竞争性和利润导致无人问津；企业追求利润最大化的目标与社会追求经济、政治、文化协调发展的目标产生矛盾；社会有效需求不足与私人盲目追逐利润导致生产无限扩大，造成生产相对过剩的经济危机；效率与公平的矛盾难以化解，个人价值取向和社会价值取向的矛盾不可避免，这些现象都是市场失灵所导致。人们终于清醒地认识到，个人利益和社会利益并非完全一致，纯粹的市场并不能解决个人利益和社会利益的矛盾。社会上的每个人都是相互依存不可分割的，个人利益离不开社会的整体利益，而且个人利益是要由社会利益来为之提供实现的外部条件。
市场失灵产生的负面影响，个人利益与社会利益的矛盾，促就了国家干预理论的诞生.国家不能再充当“守夜人”的角色，而是要运用“看得见的手”对经济生活进行干预.在处理个人利益和社会利益时，须充分考虑社会利益，对不利于社会利益的行为加以限制，以保护和促进社会公平和经济发展。国家对经济生活和社会生活的干预，表现在法律上，出现了所谓“私法公法化”过程，从维护社会公共利益和保护弱者利益出发，国家越来越多地干预传统的私法领域，最为典型的为劳动法，国家干预雇佣劳动关系的结果，使得劳动法逐步脱离民法而成为一个独立的法律部门，同时使劳动法除去了传统私法的内在本质。社会保障法作为矫正市场失灵的一项重要法宝，自19世纪末在德国诞生以来，在全球范围内得以迅速发展，成为与现代市场经济伴生的重要法律制度。这些法律既不属于传统的公法领域，也不属于私法领域，被认为是介于公法和私法之间的独立领域，即第三法域，又被称为社会法。由此，在法律结构上就出现了公法、私法、社会法并存的三元法律结构。
社会保障法作为典型的社会法，具有以下基本特征：
（1）社会保障法以社会利益为本位。所谓利益，就是基于一定生产基础上获得了社会内容和特性的需要。利益是人们需要社会转化，它反映和体现着人与人之间的关系，在任何利益背后，都隐藏着特定的社会关系。所谓社会利益，就是社会全体成员的共同利益，在现代社会，社会利益是“公民对社会文明状态的一种愿望和需要。”（注：孙笑侠：《论法律与社会利益——对市场经济中公平问题的另一种思考》，载《中国法学》1995年第4期。）它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值取向。如果透过法调整不同利益阶层背后的社会关系来分析法的取向，则一般认为，调整国家利益的为公法，调整私人利益的为私法，在国家利益和私人利益之间存在的社会利益，则是公法和私法所无法完全调整的，这需要由社会法来调整。社会保障法以谋求社会利益为己任，其与国民的生活有着密不可分的关系，国家通过立法建立社会保障制度，就是为了谋求国民生活普遍获得安全保障，免于生活资源之匮乏而濒临于危险，并实现一种安康的、幸福的生活。社会保障法以社会大众为获利对象，充分体现了其社会利益的本性。
（2）社会保障法以社会公平为其价值追求。实现社会公平是建立社会保障制度的基本理念。实现社会公平源于人们对平等的追求，而现实社会中，绝对的平等是难以做到的。一方面，每个人明显存在智力和体力的差异，另一方面，人们的背景和掌握机遇的不同，使得弱势群体享有成功机遇相对较低。平等更多地被认为是一种理想，重要的并不是是否能够达到完全的平等，而是追求平等的过程。罗尔斯（JohnRawls）在其《正义论》中，明确提出社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。在罗尔斯看来，社会正义的问题就是社会中分配的公正。他认为，个人是社会的，而社会的基本结构对于个人具有非常大的影响，因此，合理的社会结构是每个人实现自己的极为重要的条件。朗斯曼（W.G.Runciman）在《相对劣势与社会正义》一书中进一步提出，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。“在一个正义的社会，必然有财富的不断移转，从最富有的移转到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”（注：W.G.Runciman，RelativeDeprivationandSocialJustice，Penguin，1972，P316.）在追求正义和公平的目标中，社会保障就是一项重要的制度。社会保障是对国民收入进行分配和再分配的一种方式，是社会保障的运作，是国民收入的一种转移，即从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者和残疾者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等，这种转移的理论基础之一就是建立在社会公平之上。因此，社会保障法是以追求社会公平为其价值目标的，其通过各种社会立法以保障公民的社会安全和经济安全，谋求人类对美好生活期待的实现，既保障人们在各种意外风险出现时的基本生活，又能保障社会大众共同分享社会发展成果，使人类社会共同迈向文明与进步。
（3）社会保障法以强制性作为其实施手段。在私法领域中，涉及的是私人之间的关系，以私法自治为其基本原则，在不违反法律和公序良俗的基础上，私人之间可以任意创设合同的内容，合同一经签订，即具有法律约束力。权利人可以通过放弃权利而为自己消除义务或消除对方的义务，义务人可以通过履行义务而为自己实现权利。在社会保障法律关系中，既包括国家与个人之间、国家与用人单位之间的关系，也包括劳动者与用人单位之间、个人、单位与社会保障经办机构之间的关系等，在这些关系中，既有个人（包括法人或单位）之间的关系，也有个人与国家之间的关系，但社会保障的实施完全建立在立法强制性的基础上，不允许当事人之间自由设立权利义务。如就社会保险而言，凡依照法律规定必须参加投保的劳动者和用人单位都必须参加保险，当事人没有任意选择的权利，也不能任意退出保险，保险的险种和保险金的缴纳也必须按法律规定执行，不能由当事人自由协商。社会保障法正是通过立法的强制，对涉及的各种关系进行调整和规范，以使其符合大众的利益，实现社会保障制度所追求的目标。
三、劳动法与社会保障法关系的再认识
社会保障法与劳动法同属于社会法的范畴，两者是最为邻近的两大部门法。就劳动法和社会保障法的关系，目前国内存在各种各样的观点。有认为劳动法包括社会保障法，有认为社会保障法包括劳动法，还有认为劳动法与社会保障法相互交叉。那么，究竟如何看待劳动法和社会保障法的关系呢？
劳动法是调整劳动关系的法律，是近代随着资本主义生产关系的产生发展而出现的。社会保障法与劳动法有着密不可分的关系，社会保障法的核心内容社会保险法就是建立在劳动关系的基础上，在劳动法发展到一定程度上产生的。从学说上分析，一般认为19世纪末德国俾斯麦颁布的有关劳工保险法律是社会保障法的开端，而这些劳工保险法律的出现却是与保护劳动者劳动权为中心的劳动法有着密切的联系。
在资本主义工业革命号召下，自由主义、重商主义成为社会的主流思想，形成了以都市为中心的工业社会。从农村涌入城市的农民和沦落的手工业者成为了工厂中的劳动者，集合在一起从事各种工业性的社会劳动。而工业劳动客观上存在各种各样的劳动风险，劳动风险的客观存在迫使劳动者采取各种办法来抵御风险。最初，遭受意外的劳动者主要通过家庭、亲友的帮助或本人的储蓄来解决生活困难。之后出现了一些劳动者互济组织，大家共同出资形成互助基金以防止风险的出现。但这仅仅是杯水车薪，并不能真正解决遭受意外的劳动者的生活困难。非但如此，劳动者生存状况的恶劣已成为当时的一个突出的社会问题。由于自由资本主义阶段奉行的是自由放任主义，雇佣关系被视为纯粹的私的关系，国家采取不干预的态度，尽管在法律规定雇佣关系双方地位平等，但双方经济地位的不平等，对于经济弱者的劳动者来说是难以实现真正的平等的。在自由原则之下订立的雇佣合同非但不能使劳动者的生存状况有所改观，反而是越来越恶劣，劳工问题日益突出。19世纪初，英国率先将劳工问题纳入立法议程。1802年英国国会通过的《学徒健康及道德法》成为英国历史上第一部限制资本家剥削工人的法律，被认为是现代劳工立法的开端。劳工立法很快从英国遍及欧洲各国，涉及的内容从工时到工作场所、劳动条件、安全卫生等。对于劳动风险，国家鼓励设立各种共济团体。如1854年德国普鲁士立法规定应设立共济基金，并授权地方官署强制工人与学徒加入共济组织，以防不测之风险。此外，立法也进一步扩大了雇主的责任，规定雇主对雇员的疾病有照顾的责任，并强制雇主对职业病、工伤等负损害赔偿责任，但当时的雇主责任主要以过失责任为前提，也就是说，劳工权利在私法领域是无法得到真正保障的，即使是后来无过失责任制度的建立，也无法从根本上解决劳工问题。随着大工业的发展和科学技术的进步，劳工问题不仅仅是劳动者个人或某一雇主的问题，而是一个社会问题，必须在全社会范围内进行解决，这就需要借助于国家力量，通过国家立法建立一个全新的制度来解决劳动风险问题。19世纪80年代，德国的俾斯麦颁布了一系列社会保险法，从此开始了具有现代意义的社会保障法的历史。20世纪以来，特别是福利国家的出现，社会保障法作为一个独立法律部门得到迅速的发展，并赋予了其全新的内容，社会保障不再是传统社会的局部的、有限的社会活动，而是一项面向全体国民的社会制度；它的内容不仅仅是满足国民因生存而需要的单纯的物质生活保障，而且还涵盖了增进人们精神生活和个性发展的各个方面。可以说，社会保障法是在劳动法的基础上产生的，但其后的发展又大大突破了劳动法调整的劳动关系的界限，成为了市场经济的一项重要法律制度。
关键词：事实劳动关系；认定；法律效力；制度完善
一、事实劳动关系国内研究现状
（一）事实劳动关系的概念研究
1.内涵定义
内涵定义是明确法律概念内涵的定义"即通过揭示该概念指称的那类对象的构成性质来明确概念的内涵的定义方法①。
我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念，是在劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第十七条中：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。按照该条的规定，我们可以得出结论，事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的差动力使用关系②。
2.外延定义
外延定义是明确法律概念外延的定义方法。日常思维中通过列举一个概念的外延也能使人获得对概念的某种理解或认识"以明确该概念的意义和适用范围。
依《劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立。这表明我国提倡以书面形式订立劳动合同。在实践中，对于应当签订书面劳动合同而未签订的当事人，如果双方确实存在劳动关系，目前可按“事实劳动关系“处理，同时双方当事人应补签合同
③。
3.学者观点
劳动法学界对事实劳动关系的讨论持续了很久，但始终没有作出一个明确的概念界定。
谢德成认为，该概念是指境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，未按法律的规定签订书面劳动合同，双方达成口头协议，从而在事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按约定支付劳动报酬的劳动用工关系④。
竹文君认为，此概念就其文字的一般意义而言，应该是指事实上已形成之劳动关系，之所以要冠以“事实”二字，在我国特有的法律范畴中，仅表明这不是一种符合现行法律规范要求而又不得不对之加以特别处理的劳动关系⑤。
吴义太和李森高认为，事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言，它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时。不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同。但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系⑥。
王煜和吴晓阳则认为，所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者形成的无劳动合同的劳动关系⑦。
另外，有的学者认为，所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态⑧。
王全兴、侯玲玲认为事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念⑨。
（二）事实劳动关系的认定研究
对于事实劳动关系的认定，学者也持有不同意见。
徐妍认为以下三种可以认定为事实劳动关系：第一种是因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后投有及时续订两种情况。第二种是因双重劳动关系而产生的事实关系。所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等⑩。
与徐妍相似，史凯提出，事实劳动关系一般有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系B11。
而孙静认为，徐妍所说的第一种关系可以认定为事实劳动关系，而员工兼职、停薪留职及下岗待212期间的有偿劳动，员工离开用人单位后存在着档案关系及社会保险代缴关系，因劳动力借用而形成的劳动力使用和被使用关系，不能认定为事实劳动关系
B12。
（三）事实劳动关系的法律效力研究
对于事实劳动关系的法律效力，不同学者有不同的观点。
孙静提出，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》”。由此明确认可了事实劳动关系的合法地位，其法律后果当然也就受到劳动法的约束。
王煜，吴晓阳提出，依劳动部《关于贯彻若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿”。事实劳动关系应当存续于正式书面劳动合同补办前。在这个阶段，事实劳动关系对劳动者以及用人单位仍赋予了法律上的权利义务关系。对于无效劳动合同中已经存在的劳动关系应按照对“事实劳动关系”的处理办法，明确用人单位与劳动者的权利义务关系B13。
而谢德成认为，事实劳动关系的效力受《劳动法》第十六条、第十九条的约束，但这种约束力是有所限制的，即事实劳动关系形成后，经关系双方补签劳动合同后，在合同其他内容符合法律规定的情况下，事实劳动关系转化为劳动法律关系。事实劳动关系形成后，在双方当事人补签劳动合同之前，不能仅因形式不合法而直接宣布该关系无效，而应该确定为效力待定，并最终通过补签劳动合同（在其他条件满足效力判断的前提下）完成事实劳动关系向劳动法律关系的转化B14。
（四）事实劳动关系的制度完善建议研究
对于事实劳动关系的制度完善建议主要有以下内容：
周卫娟提出，应当制定完整的规范，形成统一的事实劳动关系的调整制度，以实现对事实劳动关系的法律保护。一是明确事实劳动关系的法律地位；二是调整与事实劳动关系相关的规则；三是构建事实劳动关系的规则B15。
王煜，吴晓阳从完善事实劳动关系法规提出建议：确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力；在一定范围内承认“双重劳动关系”；确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思自治B16。
史凯从立法角度提出以下三条建议：赋予口头劳动合同法律效力；对事实劳动关系的认定引入“举证责任倒置”的原则；强化执法力度以保护事实劳动关系B17。王全兴，侯玲玲则从定义的角度提出应重构事实劳动关系的法律定义B18。
二、事实劳动关系研究现状分析
（一）事实劳动关系概念研究的分析
笔者认为尽管不同学者对事实劳动关系的定义看法不一，但从中可以找出共同点，即事实劳动关系的特征：一是劳动行为已经发生；二是劳动从属关系已经形成；三是劳动关系当事人双方已就劳动内容达成一致；四是劳动关系缺少即时有效的书面劳动合同。
（二）事实劳动关系认定研究的分析
在事实劳动关系认定方面，笔者更赞同徐妍和史凯等学者的看法，即把无效劳动合同形成的事实劳动关系和双重劳动关系而形成的事实劳动关系纳入事实劳动关系之中，因为无论劳动者属于以上哪种关系，都付出了一定程度的劳动，而劳动是无法收回的，所以这些劳动者的劳动属于事实劳动。
（三）事实劳动关系法律效力的分析
《劳动法》作为我国劳动基本法，对事实劳动关系未作相关规定，具有很大的局限性。《劳动合同法》的颁布，虽在一定程度上填充了《劳动法》立法的空白，但没有从根本上解决事实劳动关系的问题。因为《劳动合同法》虽然首次以立法的形式对未订立书面劳动合同的事实劳动关系做了规定，但仍然以书面形式确定为劳动合同的唯一合法形式，并未突破传统僵化的立法模式。
（四）事实劳动关系制度完善研究的分析
从上文综述中可以看出我国立法未明确事实劳动关系的法律概念和法律认定条件，并且在事实劳动关系中缺乏对劳动者保护方面、事实劳动关系的纠纷调整及处理机制的内容。国内学者对这些问题提出了很多看法，归纳如下：1.明确事实劳动关系的法律地位，在法律中明文规定事实劳动关系的法律定义和认定条件。2.放宽劳动合同形式上的限制，减少无效劳动合同。3.明确与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，完善相关的法律程序，加强行政监管。4.在一定范围内承认双重劳动关系。5.确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思。6.强化事实劳动关系中劳动者权益救济机制。
笔者认为，事实劳动关系纠纷频出的主要原因是事实劳动关系的立法不完善，事实劳动关系的概念模糊不清，无法严格区别与劳动法律关系、非法劳动关系，即与劳动法律关系与非法劳动关系无明确的界限，存在争议。其次，劳动者的法律意识不强，社会上不签订书面劳动合同的人群众多，相关机关管理和监督的成本太高。因此，应当在法律上确定事实劳动关系的地位，这是解决相关问题的第一步，并且应建立事实劳动关系的纠纷处理机构。除此之外，还要提高劳资双方的法律意识，确立劳动法律关系是维护自身权利的不二法则。
（五）国内学者对事实劳动关系研究的优缺点评析
国内学者抓住了我国事实劳动关系的主要问题，并对这些问题的各个方面进行深入的探讨，有很高的学术价值。在某些方面，我国事实劳动关系研究已相当成熟。
但国内学者对事实劳动关系这一问题的研究集中于劳动法律关系的定义、涵盖范围、与其他劳动关系的区别以及对完善事实劳动关系相关法律的建议，没有涉及向国外学习的内容，笔者认为国外一些法律是中国相关法律的借鉴模板，虽然不能照搬照套，但也是解决事实劳动关系问题的一种思路。而且，国内学者的研究是理论的探究，没有付诸于实施，无法预测一些措施实施后发生的问题，缺乏实践性。
[注释]
①缪四平.法律定义研究[J].华东政法学院学报，2003，（3）.
②刘婷.口头劳动合同和事实劳动关系[J].法制与社会，2013（5）.
③许建宇.劳动法新论[M].杭州：杭州大学出版社，1996.
④谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学，2002（6）.
⑤竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海，2001（6）.
⑥吴义太，李森高.谈我国事实劳动关系的法律保护[J].商业时代，2009（2）.
⑦王煜，吴晓阳.事实劳动关系论略[J].中国地质大学学报，2004，4（5）.
⑧徐妍.事实劳动关系基本问题探析[J].当代法学，2003（3）.
⑨王全兴，侯玲玲.事实劳动关系的法律定义重构[J].中国劳动，2006（1）.
随着市场经济的确立与发展，工业事故不断，相当工人在事故中伤亡，实施了工伤保险制度的企业，其职工因工受害后能得到适当赔偿和妥善安抚，而大量的非公有制经济业主因各处原因尚未实施工伤保险制度，雇主在雇员因工受害后往往以雇员有过错为由推卸责任，雇员难以得到适当赔偿和安抚。法院在审理此类案件时，因无法律和司法解释明文规定，对有限法条之理解又各有见地，故裁判结果各有不同。主要是法律界和法学界对工伤事故责任与雇员受害责任之概念、性质、归责原则等存在模糊认识和分歧。我国《民法通则》未对雇主责任作明确规定，工伤保险又不能覆盖所有非公有制经济，在这种情况下，迫切需要在民法中规定雇主责任，或者通过最高人民法院司法解释确立雇主责任制度。
【关键词】工伤事故责任，雇员受害赔偿责任，归责原则，无过错责任，免责事由
随着市场经济的确立与发展，工业事故不断，屡现媒体，反映了工业化的加剧和市场经济初期的稚嫩。相当工人在事故中伤亡，侵权索赔案件不断。一般而言，实施了工伤保险制度的企业，其职工因工受害后能得到适当赔偿和妥善安抚，而大量的非公有制经济业主因各种原因尚未实施工伤保险制度，雇主在雇员因工受害后往往以雇员有过错为由推卸责任，雇员难以得到适当赔偿和安抚，大为不满，以致诉诸法律。在侵权案件中，这类案件占了绝对多数。类似的事故在现实生活中大量发生。法院在审理此类案件时，因无法律和司法解释明文规定，对有限法条之理解又各有见地，故裁判结果各有不同。一些法官将其定性为工伤事故损害赔偿案，适用工伤保险赔偿标准由雇主赔偿；一些法官则将其定性为雇员受害赔偿案，适用无过错责任和参照一般侵权赔偿标准由雇主赔偿；而另一些法官则以雇员未参加工伤保险不宜定为工伤事故为由以一般人身损害赔偿纠纷定案，并适用过错责任由雇主和雇员分担责任。出现这种尴尬局面的原因除立法缺陷外，主要是法律界和法学界对工伤事故责任与雇员受害责任之概念、性质、归责原则等存在模糊认识和分歧。不仅如此，最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》中，天津塘沽区法院裁判时就有“依照民法通则第106条第2款的规定，被告（雇主）由于过错侵害了张国胜（雇员）的人身安全，应当承担民事责任”的表述。该案例就是运用过错责任来解决雇主对雇员因工受害赔偿责任的先例。但学者对此公布案例颇多质疑，学者多为主张适用无过错责任原则来处理这类案。而最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中分别规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由，然而法律和司法解释对该两类案件的性质界定、归责原则等又未作明确规定，理论上亦未有明晰的答复，导致认识和理解混乱，进而在审判实务中出现上述状况。
通过对劳动保险法上工伤、工伤事故保险责任和侵权法上工伤事故责任、雇主对雇员的赔偿责任的对比研究，提出侵权法上工伤及工伤事故是套用劳动保险法上之术语，实际上侵权法上之工伤事故责任与雇员受害赔偿责任（即雇主责任）并无本质区别，在我国侵权法上应废除工伤事故责任之称谓，采用现代民法之通例，建立雇主对雇员受害赔偿责任（或称雇主责任）制度，明确雇主对雇员受害的赔偿责任之归责原则应为无过错责任原则，雇主的唯一免责事由是受害人故意。
一、工伤事故责任及雇员受害赔偿责任的概念和性质区别
（一）相关概念
弄清工伤事故责任和雇员受害责任的概念和性质，是正确处理此类案件的前提。
所谓工伤，习惯上就是指工作过程中遭受的伤害,它是我国特有的概念。最初其本意为因工负伤、残疾、死亡。西方国家鲜见“工伤事故”之称谓，而工业事故之称较为普遍。对于工伤的论述，观点颇多。有一种观点认为，工伤就是企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或是劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。而另一种观点认为，工伤是指在生产、工作或在去往生产、工作岗位上负伤、致残、死亡三种情形。实际上只是表述不同，其内涵是一致的，即是因工受害。但在劳动法上，它却是一个特定的概念。对已实施了工伤保险的企业在其职工因工伤亡后，按照一定的程序向劳动行政部门（现为劳动保障行政部门，下同）报告，由劳动行政部门加以认定，未经认定不为工伤。认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇。反之，不认定为工伤，则不享受工伤保险待遇。可见，在劳动法上，工伤是一个特定的劳动法术语，认定为工伤是获得工伤保险待遇的前提条件。此外，享受工伤保险待遇的另一个前提条件是业主为职员办理了工伤保险手续，交纳了工伤保险费。否则，同样不享受工伤保险待遇。业主如果未给职员办理工伤保险手续，也就不可能申报工伤认定和申请工伤保险待遇。因此，工伤及工伤事故应当是劳动保险的性质，是国家为保护劳动者人身安全而创设的由劳动行政部门监督执行的公法义务，但其有私法上的效果。工伤事故由劳动保险法调整，这在1953年《劳动保险条例》（修正案）和《企业职工工伤保险试行办法》及最近颁布尚未施行的《工伤保险条例》中得到明确体现。学者们亦普遍认同
（二）性质认定
那么，工伤事故是否同时具有民事侵权行为性质呢？民法学家杨立新认为，工伤事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竞合。笔者认为，工伤及工伤事故是劳动法上的专有术语，未经劳动行政部门经过一定的程序不能认定为工伤，这一专有术语不应搬到民法上来运用。但职工工作受害后，不论其是否参加工伤保险，是否认定为工伤，均可以民事侵权为由向业主索赔。在西方国家，劳动法并非独立的部门法，劳动法律关系统由民法调整，即使创立劳工赔偿法这种单行法，也是作为民商法的特别法而存在，因而不存在工业事故性质的双重性问题。所以，我们大可不必将劳动安全法律规范上之专用术语硬搬到民法上来，反而引起混乱。
为什么在我国民事侵权领域出现了工伤事故赔偿责任和雇员受害赔偿责任两类本质相同而不同称谓的案件呢？我想是有一定原因的。我国在长期实行计划经济期间，经济主体形式的单一，国有和集体企业占居绝对优势的社会地位和法律地位，其员工亦受到特别的劳动保护，国家通过劳动法强制企业为劳动者购买工伤保险,以示对劳动者的关怀和保障。公有制企业职工因工受害后则享受工伤保险待遇，故有工伤及工伤事故之称谓普遍运用。一些未实施工伤保险的公有制企业的职工因工受害后的民事索赔诉讼则习惯上延用劳动保险法上的称谓亦称之为工伤事故赔偿纠纷。而对后来出现的非公有制经济业主则称之为雇主，其职员则称之为雇员，其雇员受害后的民事索赔诉讼则称为雇员受害赔偿纠纷。其实这两类案件均是工业事故引起的雇员受害，其性质是一样的，只是雇主性质不同罢了，一个为公有制另一个是非公有制。民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中的论述表明，工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中。他对工业事故的定义是有雇用合同关系之受雇工人在执行职务中遭受伤害，即是工业事故。此文通篇未提工伤及工伤事故，表明了其并不认同将劳动法上的特定概念与侵权法上之概念混同。
我国工伤事故索赔诉讼实际就是现代民法意义上的雇员因工受害索赔诉讼，二者并无本质区别，仅是称谓不同而已。应采用现代民法上之雇员受害赔偿责任（或称雇主责任），而取缔我国民法上之工伤事故责任这称谓，以免混淆于劳动法上之工伤事故保险责任。
1999年的宪法修正案已明确指出：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。”非公有制经济是由宪法确认的一种必要的经济形式，是社会主义市场经济的重要组成部分。公有制经济与非公有制经济的法律地位是平等的，宪法和法律既不能给予公有制企业以特权，也不应歧视非公有制经济，必须平等保护各种经济形式的财产权利和其他权益。宪法和劳动法亦同样规定了公有制企业与非公有制经济中的劳动者享有平等的劳动权，平等地享受劳动安全保护，二者的社会地位和法律地位是平等的。因此，无论是公有制企业或是非公有制经济中的劳动者因工受害后的民事索赔诉讼，已没有必要区分一为工伤事故赔偿（或为工业事故赔偿），一为雇员受害赔偿，应统一采用后者。
二、工伤事故责任与雇员受害赔偿责任的归责原则
工伤及工伤事故本是劳动法上的特定概念，既已习惯将其套用到侵权法上来，其应该有自己独立的归责原则，以示与雇员受害赔偿相区别。但是，法律并未将两者明确区别，学者们亦有不同见解。民法学家杨立新仅承认工伤事故责任，不承认“雇员受害责任”名称的独立存在。其认为：“只有实行劳动保险的单位，才存在工伤事故待遇的适用，因此，工伤事故只存在于各类企业之中，包括国营企业、集体企业、私营企业以及其他企业如三资企业等。其他雇用劳动者的个体、合伙企业，亦应包括在内”。他延用了劳动法上“工伤事故”概念于侵权法，工伤事故包括所有公有制和非公有制经济的职工、雇员因工受害。他认为工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则而不是过错责任原则。而梁慧星教授在研究此类案件时并不采用“工伤事故责任”的称谓，其在论述所有公有制和非公有制经济领域均称为“工业事故”，从而引起的因工受害侵权诉讼为雇员受害赔偿之诉，适用无过错责任。笔者赞同梁教授的观点。民法理论上应该取缔“工伤事故损害赔偿”和“工伤事故责任”之称谓，代之以“雇员受害赔偿”和“雇员受害赔偿责任”（或称雇主责任，下同），以便与劳动保险法上的称谓相区别。下面仅围绕雇员受害责任进行论述。
在劳动法上的工伤事故保险责任与侵权法上的雇员受害赔偿责任虽然是两类不同性质的责任，但其归责原则是一致的。工伤事故保险责任实行“无责任赔偿”（或称“无责任补偿”）原则。即是雇主为雇员办理了工伤保险手续后，雇员因工受害符合工伤范围的，不考虑雇主和雇员的过失（故意为免责）而由劳动保险经办机构用工伤保险基金给予赔偿的劳动保障措施。其本质是一种劳动保险合同。
雇员受害赔偿的归责原则在法律中无明文规定，但适用无过错责任已是法学界的共识。
（一）无过错责任的确立及相关立法
无过错责任发端于19世纪末欧洲资本主义工业化兴盛时期。自19世纪下半期起，工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题。1860年前后，英国煤矿平均每周有15人死亡。“单是美国，自1900年前后起，每年在工业事故中就有大约3.5万人死亡和200万人受伤。”各种事故，不仅给工人阶级，而且给社会各阶层带来了严重的危害。受害者的补偿问题引起了社会日益广泛的关注，传统的责任原则在这方面越来越令人不满。按照当时侵权法上过错责任归责原则，当事故的发生归因于受害人的过失或者不可抗力时，不存在赔偿责任。而在现代工业事故中，这样的“无可补偿”的损害案件占有很大的比例。例如，在德国1887年－1907年工厂事故统计中，归因于“工人的过失”和“不可抗力”的占历年总数的70％以上。因此，大量的受害工人得不到法律救济，工人与资本家的矛盾越来越尖锐。这种状况严重影响了工业化的正常发展和社会秩序的稳定。无过错责任立法在社会的压力之下得以诞生。
无过错责任的立法，首先在德国1884年《工伤事故保险法》中诞生。随后各资本主义国家相继立法采用。可见，无过错责任是工业化社会的必然趋势。无过错责任的采用，加强了对受害人的保护，但却加重了经营者的负担，加大了经营成本；受害人诉讼求偿亦不方便。于是，保险法和社会保障法将这种负面影响转移至社会，加害人仅增加一点保险费的支出，就将加害人的赔偿责任转移由保险公司或社会保障机构承担。在大多数国家，劳工赔偿已经纳入社会保险领域。“社会保障法为受害者提供了便利而可靠的来源，赢得了大批事故受害者的青睐。于是，至少在非故意人身损害的法律补救方面，侵权行为法已退居将要地位。”于是，一些学者提出了侵权行为法的“危机”问题，担心侵权行为法被社会保障制度和保险制度取代。努力寻找过错责任原则在工业事故侵权赔偿中的存在合理性并意欲否定无过错责任。
侵权行为法之目的是让受害人获得补偿或赔偿。受害人受害后涉讼之目的主要是获得损失后的赔偿。至于如何获得赔偿或者由谁赔偿只是一种手段或程序。这种手段或程序相对于获得赔偿这一目的来说处于次要地位。受害人关心的是诉讼结果。社会保障法正好较好的实现了受害人的这种目的。它对解决工业化进程中的矛盾冲突非常有效，对促进工业化发展作出了重要贡献，应当提倡。
（二）我国相关的立法及完善
我国的工业化方兴未艾，工业事故不断已是众所周知，与西方国家的工业事故并无本质区别。在《劳动法》、《企业职工工伤保险试行办法》中规定了公有制经济和非公有制经济中不论何种性质的职工均要参加工伤保险是保护劳动者因工受害后的有效措施。但长期以来，公有制经济执行得较彻底，由于非公有制经济用工的临时性比较突出和不便管理等原因，国家一直没有制定出非公经济施行工伤保险的具体操作细则，工伤保险实际并未真正在非公有制经济中得到全面落实。大量的非公有制经济雇员因工受害后不能便捷地享受工伤保险待遇，而要花昂贵代价去诉讼索赔，在归责原则不确定的变数中往往结果难以预料。
我国《民法通则》未规定雇主对雇员受害的赔偿责任，有其历史原因。在1980年至1986年草拟和颁布《民法通则》期间，我国的工业、采矿、建筑业等还是单一的公有制。工人执行职务受害，完全由工伤保险处理。随着经济体制改革的全面展开和深入发展，特别是实行了市场经济，打破了单一的公有制经济结构，出现大量个体、合伙、私营及村办、乡办工业、采矿和建筑企业等非公有制经济，出现了农村建筑队向城市进军的浪潮。这些企业和建筑队的工人数以千万计，绝大多数不享受劳动保险。因工受害后只能诉讼索赔。这些工人在工业事故容易发生的行业，干着最苦最重最累的劳动，收入微薄，因工受害时得不到赔偿，无奈之下艰难地使拿起法律武器。雇员受害的归责原则－过错责任与无过错责任的争论让诉讼结果难以预测，有时还被打上五十大板。这对本是弱者的受害工人极不公平。
在侵权法适用上有一个原则，即法律明确规定适用无过错责任的则适用之，如无明确规定的则适用过错责任。因此，一些学者为了弥补我国民法的不足，试图对《民法通则》第一百二十三条作扩张解释，使无过错责任原则包含一切工业事故，让广大未参加工伤保险的受害雇员得到法律的全面保护。
在我国，工业事故中的雇员受害之归责原则虽然法律无明文规定，但法学界对工业事故适用无过错责任的观点已趋一致。笔者亦认为，从法理和现实的角度考量，应当适用无过错责任归责原则。理由一，工业事故中雇员受害赔偿的归责原则适用无过错责任已是世界各国普遍采用的原则和现代民法之通例。理由二，按照我国劳动法规定，劳动者享有劳动保护的权利；劳动保险法律规范亦规定雇主为雇员办理工伤保险交纳工伤保险费是雇主的法定义务。如雇主违反该法定义务，雇员因工受害后，其应承担雇员无法得到工伤保险补偿的不利后果，应按照工伤保险的“无过失责任”来确定雇主的责任。理由三，适用过错责任不利于工业化的健康发展。试想，大量的工业事故使大量雇员受害，如雇主又不愿交纳工伤保险费，雇员受害后又适用过错责任推卸责任或分担损失，受害雇员得不到赔偿或仅得部分赔偿，势必让广大雇员大为不满，加剧与雇主的冲突，不利于工业的正常运转和工业化的正常发展。理由四，采用无过错责任原则，能促使雇主加强对雇员的管理、监督，减少事故发生，维护社会稳定。由于加重了雇主的责任，雇主必然会增强安全防范意识，努力提高科学管理水平，采取有力措施避免事故发生。理由五，体现民法上的公平原则，保护弱者。雇主相对于雇员来说经济地位占绝对优势，雇员是在雇主提供的工作环境和工作条件下为雇主劳动而受害，事故来源于雇主的生产经营活动，换句话说就是雇主是危险源的制造者。生产经营的受益人为雇主，根据报偿理论，利之所在，损之所归，雇主应赔偿雇员受害的损失。理由六，如果认为无过错责任加重了雇主的责任，雇主可以通过商品价格调节机制或实施工伤保险以分散责任。而雇员除要求雇主承担赔偿责任外再没有其他途径分散损失。
三、雇员受害赔偿责任的免责事由
雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并不排除雇主在出现某种免责事由的情形下免除责任。在我国，关于雇主的免责事由，目前尚无法律规定。我国《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的出外。”该条规定了一般侵权行为的免责事由是不可抗力，但法律又没有规定雇主对雇员受害的免责事由。于是，一些学者便顺理成章的认为该免责事由适用于雇员受害责任。笔者不敢苟同。
首先，我们从工伤事故保险责任来分析，《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定，犯罪或违法、自杀或自残、斗殴、酗酒、蓄意违章不认定为工伤。《工伤保险条例》第十六规定，因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的不认定为工伤。该规定即是工伤事故保险责任的免责事由。该免责事由无一不是以受害人主观故意造成为标准，只有主观故意造成的恶果才由受害人自己承担。而不可抗力并不是工伤事故保险责任的免责事由。因此，即使是不可抗力，受害雇员亦应得到工伤保险待遇，体现了不可抗力发生的损害应由雇主承担的法律本意和保护受害劳动者之重要性。在侵权法上，不可抗力亦不应是雇主的免责事由。首先，其应与工伤事故保险责任相一致。
其次，即使是双方都不能预见，亦不能避免，但受害者是雇员，雇员是在为雇主利益的劳动中受害，根据报偿理论和公平原则，雇主是不能免责的。如无辜受害雇员的损害不能得到补偿，就不能体现无过错责任所具有的补偿受害人的损害之公平观念。
第三，有学者认为《民法通则》第一百二十三条规定高度危险作业的唯一免责事由是“受害人故意造成”。虽然该条列举的危险作业不能涵盖所有工业事故，但有部分属于工业事故。故得出，部分工业事故的免责事由是“受害人故意造成”，推导出全部工业事故的免责事由都是“受害人故意造成”。
结语：
我国《民法通则》未对雇主责任作明确规定，工伤保险又不能覆盖所有非公有制经济，大量的雇员受害赔偿诉诸法律，司法实践在法律适用上已相当混乱，在加大强制工伤保险的情况下，迫切需要在民法中规定雇主责任，或者通过最高人民法院司法解释确立雇主责任制度。然而，最近公布的《中华人民共和国民法（草案）》侵权行为法编却没有规定雇主责任，让多少学者大失所望。作为一名法官，有法不依谓之为不称职，而无法可依仅能表现出尴尬。法学界对雇主责任已达成共识，雇主责任理论已成熟，立法者应尽快补缺。
注释、参考文献：
①《劳动法》
关键词：财产权知识产权
一、引言
美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。
但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。
作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。
他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。
需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（rift），而只谈论财产（p}p}ty）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。
受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr（intellectualpropertyrift）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。
足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。
由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。
另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。
换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在
印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。
事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。
本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。
本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。
二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权
本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。
（一）资源
所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。
例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。
应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。
此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；
另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。
例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。
在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。
本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。
注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。
需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义
上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。
在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。
关键词：财产权知识产权
一、引言
美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。
但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。
作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。
他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。
需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（rift），而只谈论财产（p}p}ty）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。
受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr（intellectualpropertyrift）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。
足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。
由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。
另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。
换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在
印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。
事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。
本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。
本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。
二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权
本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。
（一）资源
所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。
例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。
应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。
此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；
另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。
例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。
在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。
本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。
注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。
需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意
义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。
在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。
安全生产管理是管理者对安全生产工作进行的计划、组织、指挥、协调和控制的一系列活动，目的是保证在生产、经营活动中的人身安全与健康，以及财产安全，促进生产的发展，保持社会的稳定。
安全生产管理有宏观和微观安全生产管理的两种理解。宏观生产安全生产管理是大安全概念，即能体现安全管理的一切管理措施和活动都属于安全生产管理的范畴。
微观安全生产管理是小安全的概念，主要指从事经济和生产管理部门以及企业、事业单位所进行的具体安全管理活动。
安全生产管理作为经济生活的一部分，是管理范畴的一个分支，也遵循管理的一般规律和基本原理。管理的基本原理有：系统原理、整分合原理、反馈原理、封闭原理、弹性原理、人本原理、能级原理、动力原理、激励原理等。系统原理和人本原理是属一级原理，其他原理均分别属于它们的二级原理。
1、系统原理
所谓系统是由若干相互作用又相互依赖的部分组合而成，具有特定功能，并处于一定环境中的有机整体，系统论的基本思想是整体性、相关性、目的性、阶层性、综合性、环境适应性。
2、整分合原理
整分合原理是现代高效率的管理必须在整体规划下明确分工，在分工基础上进行有效的综合。整体把握、科学分解、组织综合是整分合原理的主要含义。
3、反馈原理
反馈原理是控制论的一个非常重要的基本概念。反馈是把控制系统输出信号反送回来，对输入与输出信号进行比较，比较差值作为系统输入信号，再作用系统，对系统起到控制的作用。在现化管理中，灵敏、正确、有力的反馈对管理有着举足轻重的作用。实际管理工作是计划、实施、检查、处理，也就是决策、执行、反馈、再决策、再执行、再反馈的过程。
4、封闭原理
封闭原理是指任何一个系统内的管理手段必须构成一个连续封闭的回路，才能形成有效的管理运动。一个有效的现代管理系统，必须是一个封闭系统，而且为使系统运转状态优良，可以采用多级闭环反馈系统。
5、弹性原理
弹性原理是在系统外部环境和内部条件千变万化和形势下进行的，管理必须要有很强的适应性和灵活性，才能有效地实现动态管理。特别是在建立社会主义市场经济的今天管理工作更需要不断改革，以利于驾驭新形势，解决新问题，适应社会发展的需要。
6、人本原理
人本原理是管理以人为本体，以调动人的积极性为根本。人既是管理的主体，同时又是管理的客体，其核心是如何调动人的积极性。隶属于人本原理的二级原理有：能级原理、动力原理和激励原理。
7、能级原理
能级原理是管理系统必须是由若干分别具有不同能级的不同层次有规律地组合而成。在实际管理中如决策层、执行层、操作层就体现能级原理。人所常说的人尽其才，各尽所能，责权利的统一等也都利用了能级原理。
8、动力原理
动力原理是指管理要有强大的动力，要正确地运用动力，使管理运动持续而有效地进行下去。
9、激励原理
激励原理就是用科学的手段，激发人的内在潜力，充分发挥人的积极性和创造性。
以上9种管理方面的原理，在现化经济活动中经常要使用。无论管理者有意识或无意识利用这些管理原理，但有一点可以肯定，优秀的管理者都遵循了这些基本原理，在实际工作中都不断运用这些原理来分析问题和解决问题。
安全生产管理工作同样要在这些原理基础上来实现，如目标管理，事故管理、隐患管理，安全宣传教育管理等等。在建立社会主义市场经济过程中，政府转变职能，企业转换经营机制，计划经济体制下的管理模式被打破，市场经济体制尚在建立过程中，安全生产工作同样也面临着如何建立适应社会主义市场经济条件下安全生产管理的新模式，这就需要安全管理人员利用管理的基本原理，在实际工作中不断探索，不断创新，不断完善，建立一套行之有效的安全生产管理方法。
第二节安全生产定义和范畴
自1952年第二次全国劳动保护工作会议提出的劳动保护工作必须贯彻“安全生产”方针以来，“安全生产”一词一直长期被人们使用。那么，什么是安全生产呢？
在《辞海》中将安全生产定义为：安全生产是指预防生产过程中发生人身、设备事故，形成良好劳动环境和工作秩序而采取的一系列措施和活动。
在《中国大百科全书》中定义为：安全生产旨在保障劳动者在生产过程中的安全的一项方针，也是企业管理必须遵循的一项原则，要求最大限度地减少劳动者的工伤和职业病，保障劳动者在生产过程中的生命安全和身体健康。
在《安全科学技术词典》中定义为：安全生产是指企业事业单位在劳动生产过程中人身安全、设备安全和产品安全，以及交通运输安全等。
从上面的定义可以看出，但其实质内容是一致的，即突出了安全生产的本质是要在生产过程中防止各种事故的发生，确保财产和人民生命安全。因此，安全生产是指：生产、经营活动中的人身安全和财产安全。
安全生产的范畴，有人认为安全生产的范畴应该界定在企业，也有人认为除刑事案件(或公共安全)以外的安全问题均应划归安全生产范畴。从我国的安全生产工作来看，安全生产的范畴应包括：
工业企业单位职工人身安全及财产设备安全，即煤炭、石油、化工、冶金、石化、地质、农业、林业、水利、电力、建设等产业部门的安全生产；交通运输行业，如铁路运输、公路运输、水上运输及民航运输的安全生产；商业服务行业，如宾馆、饭店、商场、公共娱乐及旅游场所等职工及顾客的人身安全和财产设备的安全；其它部门，如国家机关、事业单位、人民团体等有关人员的人身安全和财产安全。
第三节安全生产方针
安全生产方针，又称劳动保护安全方针。是我国对安全生产工作所提出的一个总的要求和指导原则，它为安全生产指明了方向。要搞好安全生产，就必须有正确的安全生产方针。
1983年国务院在[1983]85号《批转劳动人事部、国家经委、全国总工会关于加强安全生产和劳动安全监察工作的报告的通知》中指出：“在‘安全第一，预防为主’的思想指导下搞好安全生产，是经济管理、生产管理部门和企业领导的本职工作，也是不可推卸的责任。”第一次明确提出我国的安全生产方针是“预防为主，安全第一”。
这个安全生产方针，强化了安全生产的重要性，并强调在生产中要做好预防工作，尽可能将事故消灭在萌芽状态。这个方针，其含义是：
1、安全生产工作的重要性
在生产过程中的安全是生产发展的客观需要，特别是现代化生产，更不允许有所忽视，必须强化安全生产，在生产活动中把安全工作放在第一位，当生产与安全发生矛盾时，生产要服从安全。这就是安全第一的含义。
我国是社会主义国家，安全生产是党和国家的一项重要政策，是保护劳动者安全健康和发展生产力的重要工作，同时，也是维护社会安定，促进国民经济稳定、持续、健康发展的基本条件，是社会文明程度的重要标志。安全生产也是社会主义企业管理的一项重要原则，这是社会主义制度性质所决定的。
2、安全与生产的辩证统一
在生产建设中，必须用辩证统一的观点去处理好安全与生产关系。也就是说，企业领导者必须善于安排安全和生产。越是生产任务忙，越要重视安全，把安全工作搞好。否则，就会招致工伤事故，既妨碍生产，又影响安全。这是生产实践证明了的一条重要经验教训。
怎样理解安全和生产的辩证统一关系呢？在生产过程中，安全和生产既有矛盾性，又有统一性，所谓矛盾性，首先是生产过程中不安全因素与生产的矛盾。要对不安全因素采取措施时，就要增加支出，或影响生产进度。所谓统一性，对不安全因素采取措施后，改善了劳动条件，职工就有良好的精神状态和劳动热情，劳动生产率就会提高。没有生产活动，安全工作就不会存在；反之，没有安全工作，生产就不能顺利进行，这就是安全与生产互为条件，互相依存的道理，也就是安全与生产的统一性。
3、安全生产工作必须强调预防为主
安全生产以预防为主是现代生产发展的需要。现代科学技术日新月异，在生产过程中，安全问题十分复杂，稍一疏忽就会酿成重大事故。预防为主，就是要在事前做好安全工作。要做到“防微杜渐”，“防患于未然”。要依靠技术进步，加强科学管理，搞好科学预测与分析工作，把事故消业在萌芽状态。安全第一，预防为主两者是相辅相成，互相促进的。“预防为主”是实现“安全第一”的基础，要做到第一，首先要搞好预防措施。预防工作做好了，就可以保证生产安全。
第四节安全生产常用概念含义
一．安全生产管理制度
安全生产管理制度是根据我国安全生产方针及有关政策和法规制定的，是企业和职工在生产活动中共同遵守的安全行为的规范和准则。
安全生产管理制度是企业规章制度的职工重要组成部分，通过安全生产管理制度，可以把广大组织起来，围绕安全目标进行生产活动。
安全生产管理制度有些是国家制定的，有的是企业制定的。1963年3月30日，由国务院的《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》([1963]国经薄字第244号)规定了企业必须建立五项基本制度，即安全生产责任制、安全技术措施计划、安全生产教育、安全生产定期检查、伤亡事故的调查和处理。这五项基本制度是我国企业必须建立的安全生产管理制度。随着社会和生产的发展，安全生产管理制度也不断发展，在五项基本制度的基础上又建立了许多新的制度，如安全卫生评价，易燃、易爆、有毒物品管理，防护用品使用与管理，特种设备及特种作业人员管理，机械设备安全检修，动火及防火及文明生产等制度。
二．管生产必须管安全原则
这是指企业各级领导和广大职工在生产过程中必须坚持的一项原则。国家和企业的职责，就是要保护劳动者的安全与健康，保证财产和人民生命的安全，这是一，其次，企业的最优化目标是高产、低耗、优质、安全的统一，这是体现安全与生产的统一。
三．安全生产目标管理
安全生产目标管理是指企业根据自己的整体目标，在分析外部环境和内部条件的基础上，确定安全生产所要达到的目标，并采取措施去努力实现目标的活动过程。安全生产目标以千人负伤率、某万吨产品死亡率、尘毒作业点合格率、噪声作业点合格率及设备完好率等预期达到的目标值来表示。
推行安全生产目标管理体现“安全生产人人有责”的原则，使安全生产工作实现全员管理，而且有利于提高企业职工的安全素质。
安全生产目标管理的任务是制定目标，明确责任，落实措施，实行严格的考核奖惩，以激励全体参加全面、全员、全过程的安全生产管理，主动按照安全生产的目标和安全生产目标和安全生产责任制的要求，落实安全措施，消除人的不安全行为和物的不安全状态。
企业和企业主管部门要制订安全生产目标管理计划，经主管部门审查意，由主管部门与企业签订责任书，将安全生产目标管理计划纳入各企业的目标管理计划，企业法人代表应对安全生产目标管理计划的制定与实施负第一责任。
安全生产目标管理的特点是：强调安全生产管理的结果，一切决策以实现目标为准绳，依据相互衔接、相互制约的目标体系有组织地开展全体员工都参加的安全生产管理活动，并随生产经营活动而持久地进行下去，以此激发各级目标责任者为实现安全生产目标而自觉采取措施。
安全生产目标管理的基本内容包括目标体系的确立、目标的实施及目标成果的检查与考核，具体有以下几个方面：
（1）确定切实可行的目标值。采用科学的目标预测法，根据企业的需要和可能，采取系统分析方法，确定合适的目标值，并研究为此而应采取的措施和手段。
（2）根据安全决策和目标的要求，制订实施办法，做到有具体的保证措施，包括组织技术措施，明确完成程序和时间，承担责任的具体负责人，并签订有关合同，措施力求定量化，以便实施和考核。
（3）规定具体考核标准和奖惩办法。企业要认真贯彻执行《安全生产目标管理考核标准》。考核标准不仅要规定目标值，而且要把目标值分解为若干个具体要求加以考核。
（4）安全生产目标管理必须与安全生产责任制挂钩，层层负责，实行个人保班组、班组保工段、工段保车间、车间保全厂。
（5）安全生产目标管理必须与企业经营承包责任制挂钩，作为整个企业目标管理的一个重要组成部分。实行厂长(经理)任期目标责任制、租赁制和各种经营承包制的单位负责人，应把安全生产目标管理实现与所受到的奖惩挂钩，完成则增加奖励，未完成则依据具体情况给予处罚。
（6）企业与主管部门对安全生产目标管理计划的执行要定期进行检查与考核。对于弄虚作假者，要严肃处理。
四．安全检查
安全检查是指国家安全生产监察部门、企业主管部门或企业自身对贯彻国家安全生产法律法规的情况、安全生产状况、劳动条件、事故隐患等所进行的检查。
安全生产检查的主要内容：思想认识、管理制度、劳动纪律、机电设备、安全卫生设施、个人防护用品使用、各种事故隐患等。
企业安全检查分定期检查、专业检查和季节性检查。定期检查是企业组织的定期全面安全检查。专业检查根据设备和季节特点进行专项的专业检查，如防火、防爆、防尘、防毒等。季节性检查如冬季防寒，夏季的防署降温以及雨季的防水检查。
五．三同时
“三同时”是指凡我国境内新建、改建、扩建的基本建设项目(工程)、技术改造项目(工程)和引进的建设项目，其劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
进行劳动安全卫生预评价的建设项目有以下6类：
大中型和限额以上的建设项目；
爆炸危险生产场所等级为特别危险场所和高度危险场所的建设项目；
火灾危险生产场所等级为甲类的建设项目；
大量生产或使用Ⅰ、Ⅱ级危害程度的职业性接触毒物的建设项目；
大量生产或使用石棉粉料或含有10％以上游离二氧化硅粉料的建设项目；
安全生产行政部门确认的其他危险、危害因素大的建设项目。
建设项目在编制设计文件时必须编制《劳动安全卫专篇》，并应包括以下内容：
设计依据；
工程概述；
建筑及场所布置；
生产过程中职业危险、危害因素的分析；
劳动安全卫生设计中采用的主要防范措施；
劳动安全卫生机构设置及人员配备情况；
专用投资概算；
建设项目劳动卫生预评价的主要结论；
预期效果及存在的问题与建议。
六．五同时
“五同时”的指企业生产组织及领导者在计划、布置、检查、总结、评比生产的时候，同时计划、布置、检查、总结、评比安全工作。
五同时”要求企业把安全生产工作落实到每一个生产组织管理环节中去。
“五同时”使得企业在管理生产的同时必须认真贯彻执行国家安全生产方针、法律法规，建立健全各种安全生产规章制度，如安全生产责任制、安全生产管理的有关制度、安全卫生技术规范、标准、技术措施，各工种安全操作规程等，配置安全管理机构和人员。
七、三不放过
“三不放过”是指在调查处理工伤事故时，必须坚持事故原因分析不清不放过，事故责任者和群众没有受到教育不放过，没有采取切实可行的防范措施不放过的原则。
“三不放过”第一个含义是要求调查处理事故时，首先要把事故原因分析清楚，找出真正的事故原因，并搞清各因素之间的因果关系才算达到事故原因分析的目的。
第二个含义是要求调查处理事故时，不仅要查明事故原因，有关人员也处理了，还要必须使事故责任者和职工群众了解事故的原因及造成的危害，从事故中吸取教训，以更好重视安全生产。
第三个含义是要求必须针对事故发生的原因，提出防止相同或类似事故发生的切实可行的预防措施，并督促企业认真实施。只不这样，才达到事故调查处理的目的。
八、三个同步
“三个同步”的指安全生产与经济发展建设、企业深化改革、技术改造同步规划，同中发展、同步实施的原则。
九、安全标志
安全标志是指操作人员容易产生错误而造成事故的场所，为了确保安全，提醒操作人员注意所采用的一种特殊标志。目的是引起人们对不安全因素的注意，预防事故的发生，安全标志不能代替安全操作规程和保护措施。根据国家有关标准，安全标志应由安全色，几何图形和图形符号构成。
国家规定的安全色有红、蓝、黄、绿四种颜色，其含义是：红色表示禁止，停止(也表示防火)；蓝色表示指令或必须遵守的规定；黄色表示警告、注意；绿色表示提示、安全状态、通行。
安全标志根据使用目的，可以分为9种：
防火标志(有发生火为危险的场所，有易燃易爆危险的物质及位置，防火、灭火设备位置)；
禁止标志(所禁止的危险行动)；
危险标志(有直接危险性的物体和场所并对危险状态作警告)；
注意标志(由于不安全行为或不注意就有危险的场所)；
救护标志；
小心标志；
放射性标志；
方向标志；
指导标志。
对安全标志要进行检查。该项检查是对所设安全标志同作业现场条件和状态是否相适应的一种检查。
第五节劳动保护、安全生产、职业安全卫生、劳动安全卫生的异同
劳动保护是指保护劳动音在劳动生产过程中的安全、健康。从这个简短的定义中可以看出，劳动保护的对象很明确，是保护从事劳动生产的劳动者。劳动保护的另一个涵义是依靠技术进步和科学管理，采取技术措施和组织措施，来消除劳动过程中危及人身安全和健康的不良条件和行为，防止伤亡事故和职业病危害，保障劳动者在劳动过程中的安全和健康的一门综合性科学。
职业安全卫生是指防止劳动者在职业岗位上发生职业性伤害和健康危害，保护劳动者在劳动过程中的安全与健康。
职业安全卫生与劳动保护的概念大体相同，职业安全卫生的概念主要来源于发达的资本主义国家，80年代后期才引入我国。职业安全卫生的概念是1970年美国颁布的《职业安全卫生法》中就确立的。
1994年全国人大通过的《劳动法》中，第六章提出了劳动安全卫生的概念，主要是指劳动过程中要保证劳动者的安全与健康。《劳动法》的界定很明确，该法适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。也就给劳动安全卫生的概念规定了明确的含义。
安全生产在第节中已论述，此处不再重复。
以上4个概念是在我们工作中经常遇到的，它们之间即有相同的一面，也有一定的差异。相同的是都有“安全”和“卫生”的内容，如职业安全卫生气劳动安全卫生的范畴基本相同。差异是不同的人在不同的场合，使用不同的概念时有很大不同。如从劳动部门角度与从产业部门的角度，在使用名词术语上有差异，但所指的客观事物则是同类型。
安全生产与劳动保护的区别在于，安全生产的提出源于产业部门，广泛用于生产、经营活动的各个领域；劳动保护这种提法50年代源于苏联，是从工会的角度出发，主要体现社会主义国家保护劳功人民的切身利益。安全生产偏重于安全，不但要使人安全，而且要使国家财产安全，劳动保护则偏重对人的保护。劳动保护很突出的一点是卫生的内容，同时也包括个体防护，未成年工保护，女工保护，工时休假等内容。安全生产在交通运输，公共设施等方面有所侧重。
劳动保护与劳动安全卫牛的区别在《劳动法》中界定比较清楚，劳动安全卫生不包括女职工和未成年下特殊保护，工作时间和休息休假。
讨论题：
1.安全生产的定义？
2.如何理解“安全第一，预防为主”的方针？
一、涉外雇佣关系的性质分析
涉外雇佣关系一般指国际雇佣合同关系，明确界定涉外雇佣合同的定义不仅有利于保护雇主的正当期望也有利于保护相对弱势一方的雇员的利益。涉外雇佣关系涉及涉外与雇佣，因此要明确涉外雇佣关系的概念首先必须明确涉外与雇佣的概念。
(一)“涉外”的界定
雇佣关系是否涉外关系到法律适用中准据法的确定，进而关系到纠纷能否顺利地解决，故必须厘清哪些关系是涉外的雇佣关系。我国《民通意见(试行)》的第178条和《法律适用法解释(一)》第1条曾对“涉外”一词作出过明确规定。即涉外民事关系的“涉外”包括了主体涉外、标的物涉外、法律事实涉外和经常居所地涉外，而涉外雇佣关系作为涉外民事关系的一种，其概念中的“涉外”也应包括上述四者。
(二)“雇佣关系”的界定
以提供劳务为内容的合同关系在我国主要有雇佣合同关系和劳动合同关系。但国际上似乎并不区分两者而将其统一认为是雇佣关系，而是认为雇佣合同关系一般包括了劳动合同关系。
1.涉外劳动合同关系
涉外劳动关系属于强制适用我国法律的法律关系，其主要由《劳动法》与《劳动合同法》调整。根据《劳动法》，要建立劳动合同关系必须符合以下条件：一是建立劳动关系的主体合格，即一方必须是有资格的用人单位;二是“劳动者”必须事实上向“用人单位”提供了劳动;三是合同的双方必须有书面劳动作为证明。
另外，由于涉及到涉外，劳动合同关系还必须受到相关涉外法律法规的规制。对于涉外的用人单位，2004年《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条及2012年《对外劳务合作管理条例》第5条规定，从事对外劳务合作企业开展经营活动必须取得相关的合作经营资格证书，必须具有招募员工的资格以及对于涉外的劳动者，其必须具有用人单位为其申请的就业证等。
2.涉外事实劳动关系
涉外事实劳动关系是指，虽然涉外劳动合同不存在或者由于违反我国关于劳动者权益保护的强制性规定而使得劳动合同无效，但是劳动者与用人单位之间确实存在着提供劳动与接收劳动的劳动关系，从而形成了事实上的劳动关系的情况。但是根据法律的强制性规定，这种事实上的劳动关系并非严格意义上的劳动合同关系，而且不受《劳动法》和《劳动合同法》所调整。就其实质而言，这种涉外事实劳动关系实际上属于广义上的雇佣关系。由于在该种涉外事实劳动关系中，双方已经具有了实质上的劳动关系，即已履行了合同义务，就其两者的关系而言，双方已然符合了一般合同的成立要件。《合同法》第36条规定，“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此时涉外事实劳动合同关系的双方当事人已签订一般的雇佣合同(非劳动合同)，其应当受到除《劳动法》和《劳动合同法》以外的相应法律的保护。
3.一般意义上的涉外雇佣关系
我国法中劳动关系与雇佣关系的概念不一致，劳动关系是指“适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系”而雇佣关系是指“是当事人一方(受雇者)向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议(或契约)”从两者的观念对比来看，雇佣关系与劳动关系主要有几点不同：一是前者的双方主体可以是单位和劳动者，也可以双方都是单位或者自然人，而后者主体中必须有一方是用人单位;二是前者的关系中主体双方的地位平等，主体双方是而后者隶属关系;三是前者争议时优先适用的法律是《民法通则》与《合同法》，后者争议时优先适用的法律是《劳动法》与《劳动合同法》。
在我国，一般意义上的雇佣关系是指除劳动合同关系及事实劳动合同之外的个人之间的劳务提供关系，比如家里雇佣保姆等。故中国的涉外雇佣关系体系并不包括涉外劳动合同关系及涉外事实劳动合同关系。
二、涉外雇佣关系法律适用规则的发展
(一)当事人意思自治在涉外劳动关系法律选择中的运用及发展
自16世纪杜摩兰提出意思自治原则③，该原则不断发展并且已成为涉外合同准据法选择的基本原则，涉外雇佣合同的准据法确定也应适用意思自治原则。
1.欧盟
欧洲议会和理事会的《罗马条例I》第8条第1款明确规定：“雇佣合同，依当事人根据第3条规定所选择的法律。”该条规定中所指的第3条即赋予当事人以纠纷发生时的法律选择自由权，当事人有权通过明示的方式选择其合同所适用的法律，该选择权与一般合同法律适用的选择权无异。
但是对当事人的这种法律选择权也必须限制。《罗马条例I》第八条第2、3、4款是在当事人未对雇佣合同进行法律选择的情况下对雇佣关系适用的法律进行了规定，即当雇佣合同争议发生时应当优先适用雇员惯常工作地的国家法律;如果该优先适用的法律不存在，则适用雇员为履行合同的出发地国的法律;如果该出发地国的法律仍不存在，则适用营业所所在地国法支配。
除了《罗马条例I》之外，在该条例之前的1980年《关于合同之债法律适用的罗马公约》第6条就已把当事人意思自治规定为雇佣合同法律适用的首要原则。《罗马条例I》对雇佣合同的规定基本上沿袭了该公约的内容。
2.美国
美国在《第二次冲突法重述》的第196条对以提供服务为标的的雇佣合同作出了规定。在实践中大量的案件也支持了雇佣合同当事人的意思自治，而且大部分支持法律选择的案例中当事人选择的法律也主要是雇佣地的法律。当然，美国对意思自治也是有限制的，其《第二冲突法重述》就采取政府利益分析和传统的公共政策进行了限制。
无论是根据欧盟的法律选择模式还是根据美国的法律选择模式，在涉外雇佣关系的法律选择上，其最终指向的都是雇员的惯常工作地的法律，这往往有利于雇员利益的维护。
(二)涉外雇佣合同法律适用规则在中国的发展
我国法律对于纯粹的涉外雇佣合同的法律适用规则没有相关的规定，但与此相对应的却对涉外劳动合同的法律适用规则通过2011年的《法律适用法》43条加以明确了，这是一条属于有条件选择适用的冲突规范，该条法律规定直接排除了当事人涉外雇佣合同纠纷法律选择的自由权。虽然将冲突规范与案情相结合之后涉外劳动合同的准据法可能适用外国法(劳动者工作地在外国)，但是实践中法院一般直接依据中国的实体法作出裁判，且作为国内实体法的《劳动法》对于涉外劳动合同的处理并未作出任何规定。
由于涉及劳动者权益的保护，我国对涉外劳动合同的法律规范属于强制性规定。确实一国的劳动法律及政策具有公共性，不能以其他形式加以规避，特别是当涉外劳动合同的劳动者是本国人时，为了更切实地保护劳动者，适用本国法原无可厚非。但是如果劳动关系的双方均非本国的单位和个人，适用中国法对双方是否公平就很难说，故一律适用中国法的做法也存在一定的问题。
三、我国涉外雇佣合同法律适用的存在的问题及建议
(一)对当事人意思自治的贯彻不够
我国对于涉外劳动合同的法律适用加以强制性规范，但是涉外劳动合同仍然属于私法性质的合同。该类合同产生于劳动者与用人单位建立劳动关系的合意，两者经过磋商及合同订立的一般程序订立了劳动合同。该劳动合同的订立符合合同法的一般原理，故应当充分尊重当事人的选择合同所适用的法律的自由。尽管劳动合同中关系的主体双方的地位权利等并不平等，国家为弥补两者的不平衡也对劳动者进行了一定的倾向性保护，特别是作为国内实体法的《劳动法》与《劳动合同法》的出台为充分地保护了劳动者的利益，但是这并不能改变劳动合同的私法性质，因此当事人的意思自治该劳动合同的法律选择中应当有所体现。
但是我国新的《法律适用法》对涉外劳动合同的法律适用排除了当事人的意思自治，直接适用劳动者工作地法。此项规定立法目的是为了避免劳动合同中的用人单位利用自己的谈判优势地位选择只有利于自己的准据法从而损害劳动者的合法权利。但这损害了劳动者的意思自治的选择权。故为了更好地保护劳动者的利益，应当赋予劳动合同关系的当事人以相应的法律选择权，当然这不得剥夺在没有法律选择情况下应当适用的法律的强制性规范。
(二)司法实践所忽视的“涉外”
涉及雇佣关系的合同，除了最为严格的涉外劳动合同关系外，还有涉外雇佣合同关系(狭义)及涉外事实劳动关系等。我国的法律除了《法律适用法》对涉外劳动合同法律适用加以规定外，对于另外两类却没有明规定。也许这默许了其他几类合同可以适用一般涉外合同的法律适用规则，但据调查显示，新《法律适用法》实施后至今大约有88%的涉外劳动合同关系的案件是由于合同无效所导致的涉外事实劳动关系，这些案件中的绝大部分是通过直接适用中国的一般民事法律规则处理而非按照冲突规则来处理的。
按一般思维，涉外事实劳动关系满足事实劳动合同成立的条件，即使该涉外劳动合同由于违反法律的强制性规定而被法院宣告无效，但是作为一般的以提供劳务为内容的合同却因符合法律规定而有效。故涉外事实劳动关系和涉外雇佣合同(狭义)作为国际私法中涉外合同关系的组成部分，其法律的适用必须符合国际私法中的冲突法规则。根据我国《法律适用法》第41条的规定，一般的涉外合同关系的法律选择尊重当事人的意思自治，先由当事人协议选择合同适用的法律，如果当事人没有选择则根据最密切联系原则来适用法律，而非直接适用我国的实体法规范。
(三)“劳动者工作地”的确定问题
《法律适用法》规定的涉外劳动合同的法律选择第一顺位的是劳动者工作地法，如果劳动者工作地难以确定则选择用人单位主营业地法。但是如果劳动者在某个时间段内有多个工作地，法院一般会将其认定为劳动者的工作地难以确定的情况，从而适用用人单位主营业地法律。而在这种情况下，用人单位主营业地的法律往往不如劳动者工作地的法律给劳动者的保护更多。为了避免这种问题的出现《罗马条例I》及《罗马公约》都采用了“雇员惯常工作地”，这样就解决上述法律适用不能的情况。故为了促进法律适用统一化进程以及促使法院能够更精确地适用法律，立法机关宜将《法律适用法》中规定的“劳动者工作地”改为“劳动者惯常工作地”。
四、总结
涉外雇佣合同关系是一种特殊的涉外合同关系，随着社会的发展正它变得越来越复杂，为了解决实践中的难题应当对其概念加以明确。而当前中国对有关以劳务为交易内容的涉外合同规定不够明确，导致实践中涉外雇佣关系冲突法规则的适用错漏百出，十分不利于劳动者利益的保护及社会的发展。故应对这种涉外雇佣合同进一步研究，并希望这能对我国的相关立法和实践提供一定问题解决的思路，以更好地促进当前我国国际私法的发展。
一、正确区分劳动合同的终止和解除
1.劳动合同的终止
《劳动法》在这里对劳动合同的终止规定了2种情况:一是劳动合同期限届满，合同即告终止，这主要是针对有固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同而言:二是当事人约定的合同终止条件出现，劳动合同即告终止，这种情况既适用于有固定期限和以完成一定工作作为期限的劳动合同，也同时适用于无固定期限的劳动合同，属于约定终止。
2劳动合同的解除
劳动合同的解除。是指劳动合同订立后，尚未履行或尚未履行完毕时，也就是在劳动合同有效期内，双方当事人提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。法律为保护当事人正当权益，容许依法或依合同约定解除劳动合同。《劳动法》分别规定了在一定情况下用人单位或劳动者可以依法单方解除劳动合同。
3劳动合同的终止和解除程序
《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止二对于劳动合同的终止程序，法条规定的很明确，这里应把握两点:一是提前通知对方。劳动合同任何一方当事人提出终止合同，除法律有特别规定外，应当提前30日以书面形式通知对方。二是应征求工会意见。用人单位终止劳动合同，必须征求本单位工会的意见。工会认为不适当的，有权提出意见。
二、目前常见的有关劳动合同解除和终止的问题
1.劳动合同的终止和解除要避免两种概念混淆
劳动合同的终止和解除，其带来的后果都是劳动合同所确定的法律关系消灭，当事人双方的劳动关系不再存在，这是劳动合同终止和解除的共同之处正是由于这一点，人们往往把两者概念混为一谈而不区别，在处理劳动合同关系时不能正确应用有关法律法规，而引发劳动争议因此，正确区分劳动合同的终止和解除两个不同概念是非常重要的。
2.解除劳动合同所引起的商业秘密保护问题
劳动者违反保密义务，是指劳动者违反合同中关于保守用人单位的商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位的商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用的行为一在劳动合同期内，劳动者领取劳动报酬，保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实履行劳动合同义务的一个体现，也是权利和义务对等的一种体现;而解除劳动合同之后，劳动者面临着重新就业和择业，就需要用自己的特长和知识而新的用人单位就可能利用劳动者在就业市场处于明显劣势地位，暗示或者引诱劳动者出卖商业秘密，否则就不予聘用相要挟如果是这样，对于失去劳动工作的就业者来说，似乎处于两难的位置了
3.劳动者的素质和能力不同其可替代的程度也有不同
劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的意见，超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理《劳动法》在赋予劳动者辞职权的同时，要求劳动者解除合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。该规定的宗旨是为了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原工作岗位，使用人单位的生产、生活不致受到影响。可实践中又出现了新的难题，由于每个劳动者的素质和能力不同，其可替代的程度也会不同例如，在我们交通系统的高级持证船员和高级长途客车驾驶员，这种人才决不可能在一个月内能找到。单位为培养他们除花费财力和物力外，还有个时间问题;而一个物业公司的保安，可能几天就可以找到替代者。《劳动法》对所有的劳动者解除劳动合同统一赋予30天的预告期，显然不太合理。
4.劳动者的工资被拖欠的问题。现在用工、务工形式的多样化，给就业带来了方便但是，由于许多劳动者没有自我保护意识，签了不平等或者违法的劳动合同，以至于自己的合法权利受到侵犯，特别是身在异地的打工者，经常会遭遇工资被拖欠和发生工伤事故又得不到合理赔偿的问题因而容易引起社会的不安定。
三、解决问题的主要办法
1.建立适应社会发展的劳动合同管理制度
劳动合同法律制度，是通过平等自愿协商一致的原则确立劳动者与用人单位之间稳定和谐劳动关系的制度，是通过劳动合同明确双方权利和义务，保护双方合法权益的制度。劳动合同制度的建立，从源头上规范了用工单位的用工行为劳动合同又是劳动保障工作的基础工作、通过建立适应社会发展的劳动合同的管理制度，对保护劳动者和用人单位双方的合法权益，调整好劳动关系，提高劳动者的生产积极性，保持社会稳定，对促进经济发展和社会进步具有非常重要意义首先，要加强劳动管理部门的工作，由其全面组织、实施劳动合同的签定、备案、管理的全过程进行管理其次，要建立科学、规范的劳动合同管理程序依据《劳动法》和市场经济条件下的劳动合同制度的要求，从劳动者择业和就业，单位用工到劳动合同的签订、录用备案.劳动合同的变更解除、终止等劳动合同管理的全过程进行监督，对每个环节的时间、条件、要求作出明确具体的规定，使用工单位、劳动者、劳动管理部门都能按规定的程序进行运作二再次，对拒不签订劳动合同的用工单位依法进行处罚，促进用工单位自觉签订劳动合同2.签订劳动合同要规范，并要严格依法
作为劳动合同的“弱势群体”一方的劳动者在签定劳动合同应注意“只忌”，一忌不对用工单位进行资格审查我国劳动力市场总的格局是供大于求，一些劳动者认为只要能找到一个:作就是大好事，不愿或不敢去考察用Z:单位的资格，但他们经常是因为忽视这个问题而受骗上当签汀的劳动合同要交劳动合同管理部门签约，以便接受政府管理部门的监督二二忌合同内容不全劳动合同的内容通过主要条款体现出来亡是劳动法律关系中劳动者和用工者权利义务的具体化劳动合同应具备以下条款:合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任下忌接受损害自身权益的非法条款常见的情况有擅自延长试用期和向劳动者收取“押伞按法律规定一律视为无效条款对劳动者也没有约束力二虽然劳动者可以通过仲裁和诉讼解决纠纷，但这会给劳动者增加不少麻烦二笔者所在地的交通主管部门，就坚强了对企业外来用工、务工的监督和检查了对外来用工、务工人员比较多的企业。要求公司与工会合资成立就业服务中心，由该中心聘用外来用工、务工人员.配备专业的人力资源管理人才，使劳动合同的管理规范和科学
3.终止和解除劳动合同的概念要理清、把握准确
终止和解除劳动合同有相同之处，都是劳动合同所确定的法律关系消灭，当事人双方的劳动合同关系不再存在但是，它们确是两个完全不同的概念。主要有两个方面的区别:一是造成劳动合同终止或解除的情况不同它们所依据的法律规定亦不同。二是劳动合同终止或解除带来的法律后果不同，即对劳动者的经济补偿规定不同解除必须补偿，终止可以补偿，也可以不补偿。对解除劳动合同必须依法执行，解除的程序也必须要符合法律的规定，否则，要承担法律责任。
4.动者提出解除劳动合同的预告期要具体和细化
如前所述，劳动者提出解除劳动合同，需提前30日以书面形式通知用人单位〕对所有劳动者统一赋予30日的预告期，显然不合理因此.笔者认为应针对不同人才和工作岗位规定不同的预告期对于高级人才的辞职期应适当延长，可以在30日，甚至更长时间，而对于普通的劳动者的预告期可以缩短至20日甚至更短时间二同时。也可以赋予劳动合同的双方在一定的法定范围内有一定的商定权，可以在订立劳动合同时，双方就予以明确、
5.劳动合同所引发的商业秘密保护要权利义务应对等
解除劳动合同后，劳动者首先遇到的是择业、就业的问题，按照权利义务相对等的原则用人单位应支付劳动者相应的补偿(仅指对应保护商业秘密)，劳动者才负有履行保守商业秘密的义务，如单方要求劳动者履行保守商业秘密的约定，这对劳动者的择业也是一种限制，甚至是一种权利剥夺因此，笔者认为在劳动立法中，应该同劳动合同中约定保守商业秘密的规定一样。规定用人单位支付对应代价是劳动者履行保守商业秘密的义务前提，至于补偿多少，法律应规定一个最低限额。具体由劳功关系双方在合同中约定。
6、要在实践中继续完善《劳动法》，完善劳动合同的制度
一、劳动者人身权利概述
(一)劳动者人身权的界定
1.劳动者的概念
劳动者，作为一个法学法律概念有广义、狭义之分，其广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定已参与劳动关系)的公民;其狭义仅指职工。
劳动法上的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，并实际参加社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。劳动者范围的适用在《劳动法》与《劳动合同法》两个部门法中均有具体的规定，在《劳动法》中包括通过劳动合同与国家机关、企事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者以及工勤人员，《劳动合同法》则在此基础上扩大了《劳动法》所适用的范围，具体而言在于增加了民办非企业单位用工和事业单位实行聘任制用工对劳动者的适用。
2.人身权辨析
人身权是民事主体基于其人格或身份而依法享有的对其人格利益或身份利益的排他支配权。劳动者在社会活动中具有双重的身份，一方面在社会生活中他们作为普通的民事主体具有一般民事主体所具有的人身权利，另一方面他们身处于劳动法律关系中时对劳动行政部门以及用人单位而言他们为一特殊主体，他们的关系受与劳动法律关系相关的部门法所调整。
(二)劳动者人身权的类型
从劳动者人身权的界定来看，劳动者人身权所针对的是特定的客体，在劳动过程中，劳动者所具有的与其劳动关系密切相关的人身权利主要有生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、人身自由权、隐私权以及在知识产权中涉及的人身权利等。
(三)劳动者人身权的意义
我国经济的快速发展使得劳动力市场的供求关系发生了很大的变化，但与该变化相对应的劳动者的保护制度却未跟上步伐，保护好劳动者的人身权利可以使劳动者更好地投身于工作之中。
二、劳动者人身权保护现状
(一)立法现状
在中国现行的法律体系中，涉及对劳动者人身权利法律保护的部门法主要有劳动法、民法、刑法，在这三个部门法中，各自的保护侧重点有所不同，但我国目前的立法现状，对公民劳动权保护相对较弱。
(二)劳动者劳动过程中人身权受侵害原因分析
1.劳动者自身权利意识淡薄
在现实的劳动生产活动中，大多数的劳动者自身缺少相应的法律知识，同时对自身所具有的人身权利也不甚了解，平静的生活使得他们对自身的合法权益处于漠然的状态。
2.社会大众观念对人身权利忽视
国家建设发展之根本在于经济的发展，过去长久的发展过程中，我国一系列立法过程侧重地向经济层面倾斜，对于人身权利只是笼统的规定一二，在民事立法层面，过多的是关于经济方面权利的保护，对人身权利则较于轻视，受此影响，用人单位、劳动行政主管部门、社会大众甚至劳动者在劳动关系中注重更多的是经济利益。
3.劳动行政部门监管不严
劳动行政部门，又称劳动部门。在我国，劳动行政部门是政府中专门对劳动工作实行统一管理和综合管理的一个部门，体现出其职能的全面性，但在现实劳动法律关系中，劳动行政部门的职责主要体现于规范企业的安全生产、卫生条件以及对劳动者劳动报酬事项的规定，对于劳动者人身权利保护条款的规定屈指可数。
4.法律规定的缺位
《劳动法》作为保护劳动的合法权益的基本法律，对劳动者的保护主要体现于劳动保护、工资和休息休假等，在人身权利保护方面只作了一些原则性的规定而无具体的实施办法，以致劳动者人身权利在受到来自用人单位的侵害后得不到及时的救济。
5.用人单位对劳动者人身权利的漠视
在生产经营过程中，用人单位为了经济利益的最大化，滥用其合法权利，将劳动者的部分人身权利让位于其经济利益、换取企业的发展，用人单位作为劳动力的合法使用者，在使用劳动力的同时应保护劳动者的合法权益，让一个企业有一个长足的发展。
三、加强劳动者人身权利保护的具体措施
(一)完善劳动立法对劳动者人身权利的保护
劳动法上的劳动是一种雇佣劳动。保护劳动者的人身权应从构建完善法律体系入手，完善劳动立法，将劳动法律关系中劳动者人身权利的类型与种类具体规定于劳动法律规范之中，同时明确用人单位侵害劳动者人身权的责任类型和范围，只有这样全面地界定范围才能更全面地保护劳动者的人身权利。
(二)完善民事立法以加强对劳动者人身权受侵害后的救济
法律作为行为规范，其有着可预测性、稳定性的特点，这就决定了它不可能随社会的发展随时随地的改变，从现行的民事立法来看，对劳动者的救济主要在民事赔偿或补偿两个方面，使得在一定程度上的形式上与实质上获得他们应有的赔偿或补偿。
(三)在行政立法层面加强对用人单位的监督和管理
用人单位具有自主管理的权利，因而在劳动关系中他们很容易滥用该权利，超越权利限制范围侵犯劳动者的合法权益，其中就不乏劳动者的人身权利。对用人单位的监管应先完善行政立法，确定行政主体的执法权利及其范围，明确用人单位的相应义务，将劳动者人身权以强制性规定的形式要求规定于规章制度之中，让劳动者知悉自身权利范围，同时以便劳动行政主体执法有法可依。
(四)在刑法上加大对用人单位侵犯劳动者人身权利的惩罚力度
当前刑事立法中，除刑法第244条涉及对单位的罚金刑外，其他涉及侵害劳动者人身权的法律条文均未涉及，只在于对主管人员或直接责任人员的刑事处罚，为此，有必要加大对用人单位侵犯劳动者人身权的处罚力度，从制度上加强、观念上深化对劳动者人身权的保护。
四、结语
用人单位侵害劳动者人身权利的行为严重损害劳动者的合法权益，对这一庞大社会群体的侵害在一定程度上影响着社会的稳定与经济的发展，应对各部门法加以完善以建立更加健全的法律体系，从而从不同方面对劳动者进行保护，减少二者之间的利益冲突，实现经济社会又好又快平稳地发展。
在2003年底的人才领域，“灰领”概念经上海市劳动保障局推出后，几乎成了点击率最高的词汇。一种既能动脑、又能动手的复合型人才，无疑最切合当今时代潮流。在求贤若渴的上海，对于灰领型技术人才，不少单位都处于“良将难求”甚至“一将难求”的状态。
一时间，一些搭边的、不搭边的人才招聘会都挂上了“灰领”名号。在沪上一些打着“灰领”旗号的招聘会上，真正的灰领找不到合适的岗位，事先在网上公布的很多企业都没有设摊，而设摊招聘的公司都是一些中小公司，招聘的岗位大多是清洁工、迎宾员、男女服务员、收银员、电话接线员，只要求高中、中专以上学历水平。至于举办单位，也大多是一些与上海劳动保障局毫无关系的人力资源公司。
上海劳动保障局认为，决定将“灰领”注册成商标，并不存在什么商业动机，只是为了维护自己的知识产权，同时也是防止一些企业滥用“灰领”的概念，伤害到一些求职者的权益。
业界反响
（一）选题背景
1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定
近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。
2．法理背景：私权的保护与法的实施
无救济则无权利”，无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了写在纸上的权利（rightinpaper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、行动中的权利（rightinaction）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。
如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。
（二）研究现状暨文献综述
在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。
1．关于就业权与劳动权
关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张二权说”，他认为劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与一权说”相比二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。
关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。
2．平等就业权[6]
国内学者冯彦君指出：平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。
（三）选题意义
劳动者平等就业权民事司法救济开题报告
社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了资本强化”和劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。
二、课题的可行性论证，预期的创新点
（一）研究思路
本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。
（二）研究方法
1．类型化的方法
对概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。
2．比较的方法
西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。
（三）可能的创新点
本文研究的创新点主要是：
通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。
三、课题研究尚存在的问题及解决途径
本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。
四、进一步工作设想