一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应继承他的财产的子女，——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的惟一目的。”[2](p77)同性结合是无法生出继承人来的。依据恩格斯的考察，在整个私有制社会，婚姻都应当是异性的结合。对于未来社会的婚姻关系，恩格斯是这么看的：“这样，我们现在关于资本主义生产将消灭以后的两性关系的秩序所能推想的，主要是否定性质的，大都陷于将要消失的东西。但是，取而代之的将是什么呢？这将要在新的一代成长起来的时候才能确定：这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”[2](p96)也就是说，根据恩格斯的推断，未来社会的婚姻依然是男女两性的结合。
我国漫长的封建社会里，一直认为婚姻的目的就是在于使祖先得到祭祀、后代得以繁衍，正如《礼记·昏义》所言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[3](p16)，只有异性缔结婚姻才能实现这目的。而在国外，从古代到近现代的法学家、哲学家在谈及婚姻这一名词时，一直将它看着男人和女人的结合。在盖尤斯的眼里，婚姻就是男人娶妻，就是使妇女归顺夫权；[4](p20,p40)五大法学家之一的莫德斯体努斯对婚姻所下的定义称：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”；优帝《法学纲要》称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”；[5](p164)孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务”[6](p107)，养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成。
需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。
近年来，西方国家对同性恋的认识和态度发生了根本变化，同性恋在西方许多国家成了一种普遍现象，同性恋合法化的呼声越来越高，少数国家甚至允许同性恋者结婚。比如丹麦1990年5月通过、1990年10月1日正式生效的一项法律明确规定了同性恋者的法律地位。根据这项法律，丹麦国内的同性恋者可以去婚姻注册处注册结婚，享有法律赋予异性夫妇的地位，同性恋双方和异性恋夫妇一样在房屋、税务、继承遗产、分居、离婚等方面享有同等权利。[7](p317)那么，同性究竟能否结为婚姻？我的看法是否定的。首先，同性恋本身就不应得到法律和社会的承认，人类社会一直将同性恋视为违法犯罪行为，近年来一些国家承认同性恋是不妥当的。同性恋违背自然，危害人类健康，不利于家庭和社会秩序的稳定，国家有权利也有义务运用法律对人类性行为进行有效的控制。[7](pp319-322)因此，同性者结婚就更不应该。其次，即使在少数同性恋合法化的国家，“同性婚姻”这一名词亦未使用。比如在美国，大多数州不禁止同性恋，但目前美国尚无统一的保护同性恋者权利的法律，在州法中，只有加州旧金山市于1990年11月经市民投票通过了一部专门的同性恋保护法。该法律也没有肯定同性恋者可以结为“婚姻”，而是认为同性恋者可以结为“家庭伴侣”，因为这项法律被名为《家庭伴侣法》(Recognition-of-Domestic-Partnerships)。最后，也是最关键的，同性恋古已有之，历史悠久。在中国，历代史书中都有“男色”、“娈童”、“龙阳君”等称谓和典故，魏晋南北朝时期，更是同性恋成风；在西方，早在古希腊时代，就有关于同性恋的记载。但是，从来就没有出现过“同性婚姻”的概念，可见同性恋归同性恋，婚姻归婚姻，这是两回事，古今中外的历史，均不承认同性结为婚姻。
（二）以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。
有些学者认为在婚姻发展史上，婚姻目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”[9](p50)这样一个过程，我认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。我国封建传统观念认为婚姻是为“上事宗庙、下继后世”，传宗接代的思想十分浓厚，透过其封建色彩，我们不难看出，这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。一夫一妻制的产生是由于“大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这一财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女”[2](p88)，为继承的需要而产生的一夫一妻制更需要妻子和丈夫的共同生活来保证继承人的准确无误。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务，如《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地方”[10](p28)，第215条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”[10](p73)；《墨西哥民法典》（婚姻编）第163条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住”，第164条规定“配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女；”[11](p102)日本民法亲属编等也有类似规定。我国现行婚姻法第8条也明确规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”，强调男女双方互为家庭成员，共同生活。
是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。
很多学者在论及婚姻概念时，往往认为婚姻应“以终身共同生活为目的”，我认为不必强调“终身”共同生活。虽然绝大多数人在缔结婚时总是希望“白头偕老”，但在现实婚姻中不以“终身共同生活”为目的的婚姻并不少。史尚宽在其《亲属法论》中提到了“定期婚”，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之婚姻制度”，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹，例如，加法地方之爱斯基摩人、北美印第安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权。”[8](p77)而在众多的不合法婚姻中，婚姻当事人根本就不想终身共同生活的，更是屡见不鲜。
（三）具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。
婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前性行为比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之名义；四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样，以男女两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前性行为这类两性结合排除在“婚姻”之外。
我国古代社会，盛行纳妾，而妾和她所从属的男子之间的关系并非婚姻关系，而是一般的家长和家属的关系，虽然他们具备了夫妻生活的几乎所有内在内容。早在奴隶制社会时期，婚姻类型就进入了一夫一妻型，多数古代法律是禁止重婚的，我国古代也是如此。为什么禁止重婚而又允许纳妾？就是因为当时人们认为纳妾不形成婚姻。直到国民党政府统治时期，司法院在有关解释中仍然声称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚”（国民党政府司法院1931年院字第647号解释）。可见我国在很长一段时期里，男女两性以共同生活为目的，但不具有夫妻身份的结合，是不能构成婚姻的。
姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为”[12](p47)，构成姘居的行为，必然具备以下条件：1.至少有一方有配偶；2.双方公开共同生活；3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之，任何国家、任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻很容易混淆，两者的根本区别就在于对外是否以夫妻名义。非婚同居，是指具有社会公认的夫妻共同体的实质，但对外不以夫妻名义的男女两性结合。非婚同居的男女双方，公开共同生活，但既不履行法定结婚手续，一般也不履行民俗结婚仪式，而且对外也不以夫妻相称。非婚同居的现象，近年来，在不少国家有不断增多的趋势。在英国、美国、瑞典等国家已日益取得官方的认可。但是，“这种同居与事实婚不同，不构成婚姻”[13](p95)。这两者的区别也在于是否有夫妻关系的公示性。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
资产阶级认为婚姻是一种民事契约，它们不仅在理论上对此进行了论证，而且还用法律对此加以确认。这种理论也许有其缺陷，但我们不可否认其进步性。民法理论和相关立法将合同划分为有效合同、无效合同和可撤销合同，那么婚姻就理所当然地应该至少包括合法婚姻和无效婚姻。将婚姻仅仅界定为“合法婚姻”显然有欠妥当。在这一点上，澳大利亚处理得很明确。1979年修订的《澳大利亚家庭法》第60条规定：“本章中……‘婚姻’，包括无效的婚姻”[11](p172)。
最后，我认为必须强调一点，婚姻的法学概念与一般意义上的概念有明显的区别，一般意义上的婚姻概念不需要十分严谨，而法学概念则应很严格，不能有歧义。这就有必要更正一些学者将婚姻的法学概念和“结婚”、“婚姻关系”的法学概念混为一谈的认识。我国古代在四种意义上使用“婚姻”一词：1.婚姻是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻”。2.婚姻是指男女通过结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：“男曰婚，女曰姻”。3.婚姻是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。郑玄注《礼记·昏义》概括为“妇党称婚，婿党称姻”。4.婚姻指婚姻对宗法家庭的作用。《礼记·昏义》称之为“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”。大概是受此影响，有些婚姻法学者在界定“婚姻”的法学概念时，便将“缔结婚姻关系的行为”或“缔结婚姻的男女双方间的权利义务关系”作为其内涵，这是很不妥当的。“缔结婚姻关系的行为”应当是“婚姻的成立”，即“结婚”；而由婚姻而引起的“当事人之间的权利义务关系”，则是“婚姻关系”。婚姻、结婚、婚姻关系，这是婚姻法学中使用频率很高的几个概念，必须各有准确的概念。婚姻是一种客观存在，结婚是一种行为，婚姻关系则是权利义务关系。三者的概念应该严格加以区分，这不仅是法律科学的要求，也是语言学的需要。
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以一贯之的理性主义倾向是大陆法系的鲜明特征。在公法人概念的起源上，理性主义不仅为其积累了充分而体系化的基础理念，而且提供了一个基本的思维工具，即理性。
1.公权力与主观权利的弥合：一种理性思维的结果
启蒙思想家从形而上学的角度出发，强调对事物规律的求知和探索，并通过辩论、推理的哲学方法创造出伟大、严密、完整的理性主义的思想体系。这种追究万物共同本源的理性思维方式对于大陆法系的发展具有导向性作用。受理性主义的影响，法学家从对法律本体追问的角度来形塑理论体系，将主观权利作为法律体系的基础，从而形成以主观权利为基础的法律本体论，并以确定不同法律人格的主观权利作为法律的主要任务。正如狄骥所言，当时“法律、判例和法的学说所奋斗的目标在于确定个人主观权利所获致的限制范围，”[2]在这一理论体系中，公法的核心问题在于确立国家的主观权利——与个人主观权利之间的关系。
早在罗马法中，法（ius）这一用语就始终蕴含着法律和权利两种意义。近性主义的法律体系则建立于孤立的自然人的天赋人权之上。认为人是自由的，也是自律的，并有自由发展这种活动的能力——即权利，而权利体现为个人意志所固有的一种能力。理性主义将个人抽象的、理性的主观权利视为法的永恒目的，并从中引申出一种理想的、绝对的法的概念，即理性的自然法观念。在这一法律结构中，主观权利占据最根本的位置，成为一切法律结构永恒的基础，是法律的基本价值归属。所有实定法的最高宗旨在于根据立法时法律道德原则，保障个人的“主观权利”。在这种具有浓烈的个人主义色彩的法律体系中，权利成为法律思想的起点与核心命题。其他一切法律概念都以权利概念为支点，整个法律概念体系因此建立在主观权利之上。
16—17世纪，同上述理性主义的自然法哲学同期存在着另一种理论，即“raisond‘ètat”（执政者理由）的理论[3].这一理论是欧洲民族解放运动的产物，它同独立的民族国家的兴起紧密联系，目的在于加强世俗国家的权力。而这种权力的加强势必与理性主义的“天赋人权”与“个人自治”相冲突。因此，“17、18世纪思想家的努力方向乃是在自然法的要求与执政者理由（raisond’ètat）的需要之间维持某种形式的平衡或调和”[4]，以谋求这一社会现实的理论支持。
在此背景之下，法国政治哲学家让？布丹（jeanbodin）首先提出了学说，将公共权力视为一种特殊的主观权利——，以阐明国家权力的合理性，布丹指出：是国家问题的核心，是“一个国家的绝对的和永久的权力”[5]，狄骥在评论的法律性质时指出：“在17世纪和18世纪，意味着掌握在国王手中的一种命令权。他是一种与财产权同类的权利。国王行使正象他行使其他的世袭权利一样。是一种世袭权利，它与其他财产权区别在于它的完整性和统一性，以至于它是绝对不可分割，也不能转让的。”[6]此后，虽然布丹提出的君主观念受到民主思潮的猛烈冲击，但概念一直被保留和继承下来，并随之成为近代公法体系的核心。从法律体系的意义而言，概念的直接效果在于，使公法与私法具有了一个共同的基础——主观权利，从而形成了公私法法律思维方法以及逻辑起点的统一。
2.公权力归属的追问：公权力意志的人格化
如前所述，主观权利成为近代法律体系的核心与基础，因此，探求这种主观权利的本质与核心成为法学研究的重要内容之一。无论是意志说、利益说、意志利益混合说均不可否认主观权利中意志因素的不可或缺，“主观权利只能是一种通过外在行为来表现自身的意志力量，这种力量向某种客体施加影响，而这一主客体之间的关系得到其他意志的尊重。”因此，“主观权利包含着三项要素：一个具有某种意志的主体，他表达着自己的意志；主体的意志所涉及的某种客体或对象；主体之外的其他人，主体对客体施加的影响，而这些人出于对主体权利的尊重而默然承受这种影响。”[7]由此，我们可以看出任何主观权利都从属于不同的意志主体，而这种意志的主体因法律的认同成为法律主体。对于理性主义的法律体系而言，“如果有主观权利，也就必须有一个主体。”因为，“个人的意志成为法律效果的动因，……使行为的效果与之结合”[8]，法律主体的存在目的在于承担相应的法律效果，以便一种意志能产生符合这一目的的法律效果。因此，在以主观权利为核心的近代法律体系中，法律主体成为法律结构中不可或缺的要素。“只要法律是应然法则，只要人类思想还在活动，主体和它结构的法律问题就会是一个伴随法律历史永生不灭的法律命题。”[9]
作为一种特殊的主观权利，毫不例外地应以“意志”为核心，“因此必须不惜任何代价求得一种赋有自觉意志的实体，使它能成为的主体，的执掌者。”[10]随着君主说的彻底否定，无论是法国的国民还是德国的国家说，共性之处在于通过意志的抽象化和人格化，将民主思想、国家理论融合贯通于学说，确立的法律归属。
盘点有关归属的论述，学说的民主化从霍布斯的集合式“全体意志”[11]中初见端倪，这种全体意志在卢梭的社会契约论中成长为一种“共同意志”，进而抽象为一个特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的民主主义精神，法国的国民学说将这一抽象意志的主体确定为“民族”。认为“民族是的原始执掌者，民族是一个人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。”[13]黑格尔则将卢梭的共同意志进一步抽象化，从而确立了一个理性意志，并将其人格化。依照黑格尔的说法，的主要执掌者是国家，而国家各个主观的要素（民族、领土、政府）是不可分割的。康德受卢梭的影响，认为国家是人类为了限制在自然状态下各个个人滥用自由以及保护每个人免受他人侵害而成立的，“人民和各民族，由于他们彼此间的相互影响，需要有一个法律的社会组织，把他们联合起来服从一个意志，他们可以分享什么是权利。就一个民族中的每个人的彼此关系而言，在这个社会状态中构成公民的联合体而言，便组成一个国家。”这种国家的基础就是法律。“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。”[14]这一论述将国家的组成与法律相结合，从而实现了立宪主义与学说的统一。晚后的德国法学家基于国家统一的现实需要进一步发展了这一观点，它肯定了的原始和唯一的执掌者就是国家本身，而“国家就其保护和显示人民用来在精神上实现共同利益的一切强力来说，它是法律命令所承认的最高法人人格。国家的意志能力就是发号施令的权力；它被称为国家的权力”[15].从而得出国家是固定于一定领土上并组成政府的民族组合团体，是单一而复合的法律主体的结论。这一逻辑结论为进一步确立国家的公法人地位提供了理论积淀。
二、公法人主体地位的明确化：实证主义方法与法学科学化的结果
自16世纪起，经验主义与理性主义的争论以一种温和的方式再次爆发。这一潮流对法学思想的影响体现为法学方法由理性主义向实证主义的演进。这种实证主义法哲学的出现是对以理性与抽象为基础的传统自然法学的冲击与挑战。他们完全以经验的态度来看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值，认为超出经验的本体论问题应当取消，主张用科学取代哲学，而科学的使命就是发现经验世界中的规律[16].在这一主导思想下，法律实证主义试图将价值这一抽象的理念排除在法学研究的范围之外，从而把法学的任务限制在分析和剖析实在的法律制度，以“纯法律研究方法”取代对法律的理想、意图和社会目的的理性探求，并形成了以概念分析为特色的概念法学。在公法领域，公法学者反理性主义的直接成果之一就是，运用“纯法律研究方法”把国家结构中的法律秩序提高到一个新的概念高度，即法人。因此，如果说理性主义为公权力人格化的产生提供了法学赖以存在的工具：理性，实证主义则增强了法律思维方式中的逻辑力量，是公法人概念产生的催化剂。
1.法人：一个科学体系的标志性概念
法人概念的产生取决于现实的需要和技术的成熟。实体上的“法人”的诞生体现了经济和社会发展的需求，而法律层面上“法人”的制度化则是法律技术的体现。完成法人从物质形态到法律制度的升华是以实证为主导的概念法学的功绩。
概念法学以对人类把握世界理性能力的坚信不疑为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典；以维护个人自由与平等权为出发点，主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。这使得法律规则本身的逻辑成为法律的生命，法律决定主要通过规则体系本身的逻辑推导而不求诸外部价值支援，从而将法律视为相对独立于社会实体性价值和权力的自治系统，并建构了一个抽象的法律体系，用以调整社会关系。致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构，使法律成为一个自足的体系。概念法学以重视对概念的分析以及法律结构体系的构建为特点，在方法上试图将现代的科学方法引入法学，模拟自然科学的方法将法律概念化、体系化。体系化思想（Systmgedanken）是其重要特征，即通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一为一个整体，并在对具体材料作分析的基础上，将特定时期的社会现实，与法律制度内在的逻辑要求融合，进而凝练、概括为一些抽象的专业术语，用结构概念将法律秩序整合为一个统一的制度系统，而不是一个松散的规则集合，形成概念有机体。这种体系化思维代表人类引用科学方法力争正义的意志，发挥着整合、维持法秩序的作用。概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。因此，法学家必须创造出一套抽象的法律概念和法律原则，这样一套符号体系既有利于增进法学家共同体内部的交流，而且也能够使法学知识区别于没有经过理论加工的社会知识和常识。唯有如此，法学家的特殊性以及法学学科的独特性和独立性才能够凸显出来。因此，概念法学家致力于从人类的行为中发现一般性的规律，总结这些规律，并将之适用于法律规范中。这一过程是一个从社会事实到语言的过程，是从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程。这种实证主义方法以及由此演化出来的概念法学主导下，法律概念化、体系化成为法学科学化的标志，并最终从社会和人类行为中推导出了“人格”、“法人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”等技术性概念，构成一个概念谱系，并以此为纽带使得法律体系得以前后融通、秩序井然。因此，作为一个学术性的技术术语，与其说法人是一件事物，毋宁说它更近似于一种方法，是法学研究方法试图科学化的产物，也是法律体系上升为成熟的独立学科的标志性概念之一。
2.国家公法人身份的确立：立宪主义立场与实证主义方法结合的产物
在概念法学的实证要求下，公法的首要任务在于将法律因素与所有‘非法律的’存在物彻底分离，通过逻辑的概念建造以获取理性主义主导下公法所欠缺的独立性与科学性，形成公法概念谱系，并逐步逻辑化、体系化。在概念法学的德国，“激发国家法摆脱政治有双重原因，一方面想摆脱作为革命失败创伤中的痛苦回忆的政治，另一方面想摆脱作为阻碍公法‘建构法学’的政治”[17]，从而促使法学方法转到实证主义，通过纯净法学方法使法学科学化。在概念法学的实证分析的作用下，首次在公法学中引入了法人概
念，催生了国法学中的国家法人说，从而确立了国家作为公法人的法律身份，将法人概念同公权力主体相结合，开创了公法上的主体概念，并以此为核心构建了传统的公法体系。
戈勃和拉邦德是最早将“法律学的方法”运用于公法学的研究的，他们学说中所体现出自然法学的立宪主义立场与法律实证主义的方法的结合，成为贯穿于19世纪德国实证主义公法学的源流。戈勃（CarlFriedrichWilhelmvonGerber）在卢梭、黑格尔等所创设的国家抽象法人格观念的基础之上，第一次明确提出了国家法人的概念，并从法人的角度出发，运用“法律学的方法”对国家法人进行法学分析，从而使得“潘德克顿法学”的方法渗入到了公法学研究之中。他坚定地从法学角度思考国家，旨在对教义性的基本概念进行更加清晰、具体、准确论述，其目的在于追求概念的清晰准确，把所有属于伦理道德和政治考虑的非法学因素清除干净[18]，发展公法的‘基本概念’，并实现公法的体系化。继戈勃之后继续以“纯粹的逻辑性思维”从事公法研究的是拉邦德。他将公法从所有的“附政治的以及国家哲学的理由”中纯化出来，意图建立一个纯净的科学的法学，并使这种逻辑的、形式的方法在公法学中占据统治地位。通过对成文法进行逻辑整理，确立一般性的法律概念，再据此构成一个概念及原则的综合体系。并在实证主义主导下，以法律主体意志作为法律体系的基础性概念，致力于国家人格和国家权力的统一[19]，从而使国家法人学说更趋于完善。此后，耶律内克则在总结与调和的基础上，区分了实然与应然、规范和经验，将国家人格学说发展到了登峰造极的地步。他进一步指出“作为一个法律概念，国家是由国民所组成的法人团体，它建立在一定的领土范围之内，并且被赋予了一种命令的权力。或者用一种更为流行的表达方式：国家是被赋予了一种原初的命令权的区域性法人团体”[20].
将国家视为公法人除了满足公法学科体系的内在逻辑需要之外，其政治含义在于为共同体在法律体系中争取一个具有非价值色彩的科学定位，通过中立化的国家理论化解在君与在民这一矛盾，将“法人机关”学说与官僚体制相呼应，用统一意志与责任，把职能各异的机关整合为一个不可分割的整体，确立国家作为一个意志主体，并用科层制作为组织形态，层级节制作为规制手段，以保障这种意志的一致，借以维护民族国家的统一。
三公法人的制度化：现实主义立场与公法认识论变迁的体现
虽然，科学化运动确立了法学的独立学科地位，但现实主义者认为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，并指责潘德克顿法学用形式主义抽空了所有公法概念和制度的政治意义[21].立足于社会现实的法国分析实证法学派代表狄骥指出，社会是永远发展变化的，法律只是社会演进的保障体系，同每一种社会现象一样，法律也处于持续的变迁中，因此，任何法律体系都不可能是终极性的[22]，基于这种社会的发展和演变的无限性，现实主义者认为任何法律体系都必须立足于一定的社会现实，这种认识立场必然反映到公法人制度的研究中，从而将公法人与社会的现实性与发展性相联系，进而承认国家意志之外，其它公法意志主体的存在价值，并为现代公法人制度的确定奠定基础。
1.团体主义的法人格理论：公法人繁荣的机会之门
现实主义以人的社会性作为法学研究的出发点，认为所有关于“法”基础的学说的出发点应该是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在，他是社会相互关联中的个体。认为人的这种社会性并不是一个先验的断言，而是毋庸置疑的观察结果，因此，任何法律学说和理论均应以这一现实为出发点，以脱离传统法学中形而上学的桎梏。
基于此种出发点，通过对德意志民族历史上的生活状况的考察，基尔克格外重视国家和共同体的存在价值，认为团体是人类基本的生活方式，不是个人的手段，而本身就是一种本体性的社会存在。所以，基尔克对社会政策和国家政策表现了高度的热情，认为个人在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是世代相传的在社会环境下成长起来的组织。立足于这种现实主义立场，基尔克提出了社会法的理念，指出社会法不同于传统的个人法，“社会法是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭，从家庭到村落，逐渐向上，逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法”[23].基尔克在这种社会法观念基础上，从批驳形式主义与个人主义入手，形成其团体人格理论——法人实在说。他在方法论上反对拉班德把法学紧缩为概念的逻辑研究，认为法的体系与概念与法的历史无法分离，法学方法倘若要满足真正的科学要求，它必须同时是不折不扣的历史方法。并运用历史分析的手法，揭示了团体人格的存在是一种社会现实，同时，反对萨维尼的个人主义的认识立场，认为法人应当是‘现实的人格联合体’，是有机统一体，它由个人和其他社团组成，具有固有的目的。它通过自己的“社会法”体系把自己组织起来，有自主意志和行动，从而它拥有真正的个性，是权利与义务的适当主体。[24]这种社会法理念的目的在于将人的共存性与法的社会性结合起来，实现了法人由个人主义向团体主义学说的过渡，其良苦用心在于强调团体主义的重要性。
基尔克这种基于社会法思想的团体人格理论，反映了1866年以后自由主义的政治诉求。动机在于将国家视为历史生成的有机体、有意志能力的法律人格、自治社团的联合体，坚持个体和整体的和谐，反对国家权力与服从的机械论思想，以社团的国家思想取代君主制和官僚制的国家思想。将统治原则和社团原则相互结合，以便将国家的公共职能分散到各个有机体，实现对平等之下的生活关系进行自治的和自由的塑造[25].这种团体思想在法国公法学家奥里乌（Hauriou）观点中得到更为明确的表达。他把“团体”定义为“一种从法律上可以在社会环境中得以实现的、持续存在的一种职业或事业单位的观念。”[26]得出国家乃是诸多团体现象中最突出的代表，而非无限集权的实体的结论。肯定了现实中具有自治性与独立性的团体如乡镇、市、同业公会、公共设施等团体的法律地位，并将其统称为公法人。
这种社团法思想根源于社会实践，是对19世纪中期德国社团繁荣，以及以乡镇自治为核心的地方改革的反映，也是对社会自我控制的巨大潜力的学术肯定。在这一背景下，基尔克社团法的基本思想以对社会关系中自治和自由的塑造为目的，反对在公法中片面强调统治因素，从而使公法从起初的以与个人权利的对峙为核心，转化为研究规范整体的国家与其内部组织之间的关系。这种社团立场和团体主义精神，具有一种缓冲作用，为社团自治打开方便之门，以此形成对国家权力的有效抗衡和职能分担。
2.从到公共目的：公法人本质的客观化
同样立足于现实以及人的社会性，狄骥以公务学说取代传统的学说，对公法体系进行了结构性调整。如果说社团思想是对官僚制国家以及行政一体化理论的突破，肯定了以自治为属性的公法社团的法律地位；那么公务学说则是对观念的改造，虽然，狄骥意欲通过排除不可证明的“意志”作为权利的本质，进而否定权利、法人等概念，但其公务学说无意中成为明确公共设施等公务组织的公法人身份的理论根源。
随着19世纪以来社会政治、经济、科学和文化的发展，社会关系日益复杂，“人们之间明显存在的相互依赖关系，经济利益的连带关系，不断加强的商业联系，智力成果与科学发现的广泛传播都向国家施加了组织提供这些公共服务的责任。”[27]面对此种情况，国家的职能已经不再局限于公共权力的行使。“现有的证据已经断然向我们表明：以前曾经作为我们政治制度之基础的那些观念正在逐步解体，到目前为止仍然正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上……”[28].因此，狄骥基于现实主义的立场，在社会连带关系之上建立了他的法治观念以及国家与法的关系，认为不同于建立在先验的、理性主义的个人权利基础的法治原则，这种基于社会连带的法律学说以一种客观的方式确定了法治原则的来源及范围，反映社会相互依存性的客观社会规则，因而被称为国家和法律的客观性学说。在这种客观的公法观念中，狄骥抛弃了以及人格等所谓抽象的主观概念，认为政府的义务在于组织特定的服务，确保服务的持续性并控制这些服务的运作。因此，“公法不再是由某个享有命令权的，并有权决定在一个特定领域之内个人与群体之间相互关系的者来加以执行的大量规则。现代的国家理论设计了大量的，对组织公用事业进行规制，并保障这些公用事业正常和不间断地发挥效用的规则。”[29]公法也不再把解决个人的主观权利与人格化国家的主观权利——之间冲突作为自己的唯一目标，它还旨在对政府的社会职能进行组织，即对政府大量的非权力性公务行为进行规范、调整。这种变迁反映到法律体系中，体现为一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种抽象的主观主义制度。这种客观法观念的确立意味着关于国家的理论已经进入了一个新纪元，一种新的公务概念正在逐渐取代的概念而成为公法的基础。
基于这一观念，狄骥认为组织、提供公共服务成为国家的重要职能，而“任何因其与公共利益的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。”[30]并倾向于从“直接目的”的角度来理解公务活动中的“公共利益”。在这一背景下，大量以履行公共服务为目的的组织应运而生，这些组织不同于传统以机械的层级隶属为特征的官僚机构，具有一定的意志自主性，且组织形态灵活。这类组织具有特殊的公法意义，但是否可以冠之以公法人的称谓，以及能否以其拥有的“公共目的”为公法人的共同标识？仍然是一个尚待解决的法律技术问题。随后法国公法学在公务观念的基础上发展了分权学说，为公法人多元化提供理论支撑，并在水平分权、公务分权的基础上构建了现代公法人制度。而19世纪末，德国民法典的诞生则进一步促成了公法人概念在实定法中的落实，在塑造民法法人概念的同时，明确了公法人的身份，实现了以“公共目的”为核心的公务观念与法人组织形态的结合[31].其后，在“公共目的”这一基调上，对公法人组织形态的研究成为公法人研究的核心，如奥托？迈耶以“公共目的”为核心，将公共设施界定为一种“手段存在物，它是物的，也是人的，它被确定为在公共行政主体手中连续服务于特殊公共目的公法人。”[32]并在此基础上详细论述了公共目的、公用宣示、公共使用权、公法上的养护义务等，创作出《具有权利能力的公法设施》一书，完成了对公法设施的组织定性，并在“公共目的”的基础上构建了德国的公法人制度。因此，将目的与组织形态相结合，从目的的角度构建整个公法体系是现代公法的特点，这种认识角度的变迁直接或间接地改变了公法从角度来界定、解读公法人的传统，并使得现代公法人概念得以成立，进而在公共目的的基础上形成、发展公法人制度，为公法人制度的完善发挥着承前启后、继往开来的作用。
[1][5][23][24]何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月版，第262页；第115页；第223页；第229页。
[2][8][10][11][13][15]（法）莱昂。狄骥著：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第17页；第327页；第423页；第412页；第434页；第438页。
[3][4][26]（美）博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第36页；第43页；第175页。
[6][7][20][22][27][28][29][30]（法）莱昂。狄骥：《公法的没变迁》，郑戈译，辽海春风文艺出版社1999年版，第22页；第244页；第369页；第212页；第51页；第8页；第53页；第53页。
[9]龙卫球著：《法律主体概念的基础性分析——兼论法律主体预定问题》，发表于《学术界》2000年第3/4期。
“公共行政”和“公共管理”是管理学领域的两个核心概念。从公共行政到公共管理，是政府管理模式新旧交替，前后承接的渐变过程。然而，学界对于“公共行政”和“公共管理”二者的关系始终存有争议，并在长期争论中形成两个对立的阵营。本文首先介绍从公共行政走向公共管理的历史沿革过程;其次针对学界存有争议的二者关系问题，提出自己的看法和观点。
一、从公共行政走向公共管理的历史沿革
19世纪20年代，西欧国家早期的商品经济发展带来了封建体制之外的公共领域，公众对于公共领域的自治需求产生了公民社会，并由此导致了公共行政的萌芽。早期公共行政以私人权力为主，是封建皇权下服从与被服从的人身依附关系，而非我们所认识的以法律为基础的现代公共行政体系。在19世纪的大部分时间里，美国都存在行政上的“政党分赃制”，从而产生政府更迭频繁、立法与行政的冲突等等，并最终导致早期行政模式的改革。早期行政模式改革出现在英国，19世纪中期的文官制度改革与议会改革观念对美国公共行政产生了重要影响。1887年以威尔逊提出的政治——行政二分法为代表，标志着公共行政学的正式诞生。1900年古德诺发表文章《政治与行政》，进一步完善二分法概念，指出政治与行政均存在所有政治体制中，并发挥着国家意志表达和执行的作用。此后，威尔逊的政治——行政二分法与韦伯的官僚制、泰勒科学管理原理结合，形成了著名的威尔逊——韦伯范式，并以此奠定传统公共行政的基本模式。20世纪20年代前后至70年代早期，是传统公共行政发展的黄金时期，从20世纪70、80年代开始，西方国家普遍的经济危机和“滞胀”现象使传统公共行政面临巨大危机，各国纷纷进行政治改革，以谋求解决问题之道，新公共管理运动悄然兴起，并使“公共管理”一词进入大众视野。从公共行政走向公共管理成为历史必然，然而对于公共行政与公共管理的概念及二者关系问题学界始终存有争议。
二、公共行政与公共管理的关系之争
(一)公共管理从属于公共行政
“公共管理”的兴起与传统公共行政面临危机，公共政策学派的崛起有关。第二次世界大战后，强调抽象概念和原则的传统公共行政学在面对诸多社会矛盾时表现出了政策制定困境和执行力明显不足的问题，用政策视角探讨和解决社会公共问题的公共政策学逐渐兴起。公共政策学作为多学科交叉领域，注重经济学理论与数理方法的结合，与传统公共行政过分关注抽象概念和原则不同，公共政策学更多关注实际，主张将其放在“政治-经济-社会”的大框架下分析，以培养能够进行宏观政策制定、分析和批判的政策分析家为目标，而不是单纯听从命令，被动执行命令的政府办事员。然而，以公共政策理念培养出的政策分析者并没有预想中的完美无缺。在经济学上，他不如专业经济学者的竞争力;在社会需求上，对公共部门的管理者和政策执行者的需求要远远大于对政策分析者的需求，公共政策学派面临进退两难的尴尬困境，将公共政策学与公共行政学联系起来而使之又不同于以往的传统公共行政学就显得尤为迫切，“公共管理”这一概念据此提出。以罗森布鲁姆和克拉夫丘克为代表的行政学家将公共管理看做隶属于公共行政的子域，并以此界定公共行政是运用管理学、法学、政治学等学科理论来实现立法、行政、司法部门的指令，为社会提供必要的管理与服务职能。从这一定义可以看出，公共管理是公共行政的一个分支，管理作为实现行政目标的手段之一，是被认为具有工具理性的技术而不是独立的部分。因此，公共管理被认为是公共行政的子域。
(二)二者的对立关系
无论是从政策分析还是从公共管理途径研究公共问题，都是对传统公共行政失效或过时的一种反应和替代，都与传统公共行政产生了竞争，这是学者们所持的另一种截然不同的观点。欧文·休斯认为，行政与管理在本质内涵方面就存有差异，这种差别通过行政和管理前面的“公共”一词就可以体现出来。公共行政作为一种公共服务活动，着重在政府工作人员的执行力上，即公务员只是被动执行上级的命令，以服从任务为主，强调程序及将政策转化为行动的过程，而公共管理在于政策执行的技术性手段，强调执行的结果及承担的相应责任。根据以上分析，他认为建立在行政概念基础上的公共服务与建立在管理概念基础上的公共服务是不同的，即公共行政与公共管理是不同的，二者之间并没有从属关系，它们应该被看做两个互相竞争的典范。同样，在国内，张康之教授首先提出了公共管理的服务精神和服务原则，认为公共管理是一种基于服务倾向的社会治理模式，以服务为主，而非以公共行政的权威为主，公共行政更多表现出一种统治型的社会治理模式，二者是截然相反的两种治理模式，在内涵上并不存在包含与被包含的关系。目前，关于公共管理中公共服务功能的作用现在已得到国内外众多学者的认同和支持，但据此将公共行政和公共管理对立，并认为公共管理已然取代公共行政的观点仍是部分学者的看法，关于公共行政和公共管理的关系仍是学者们讨论的焦点所在。
三、总结
关于公共行政与公共管理的关系，学界始终存有争议，众说纷纭。基于以上对各个学者观点的综述，笔者认为公共行政与公共管理的关系可以用“范式”的概念加以区别。在这里，首次我们要厘清“范式”的概念，范式是指一种相同等级关系模式的集合，在该集合内的事物必须满足该等级关系的要求，满足程度不同，即为不同的范式。简而言之，范式是反映一定关系模式的概念。因此，公共行政和公共管理就可以看做是一个关系库中满足不同程度要求的不同范式。这里的关系库指“行政”与“管理”二者之间的关系，而学界对于“公共行政”及“公共管理”关系的探讨就是在这一关系库范围内，不同学者为解决不同社会管理问题所提出的不同看法，因而形成管理学领域内公共行政与公共管理之争。笔者认为二者并不存在包含与被包含关系，即不存在从属关系，公共管理和公共行政是针对不同历史阶段社会公共问题所提出的管理概念，拥有不同的管理内涵，二者是前后相继、顺势承接的关系。具体来说，在概念的丰富性和内涵的充分程度上，公共管理比公共行政更进一步，更符合当今时代的要求，但并不是说公共行政已被当前的管理实践淘汰，相反的，公共管理作为公共行政的补充，与公共行政相互作用、相辅相成，共同应用于当前公共部门的管理活动之中。
传统公共行政已然成为过去，但现代公共行政和公共管理正在发挥无与伦比的巨大作用，认清二者内涵和相互关系是我们进行管理学习和管理实践的基础和关键所在，管理学的序幕已经拉开，有更多的知识值得我们去探讨和研究。
社会主义国家马克思主义的传播演变一般被称为正统的马克思主义,我们也只承认这一脉络为真正的马克思主义,虽然非社会主义国家的马克思主义研究也确实有很多值得我们学习借鉴之处,但总体而言,他们的研究都是立足于本国资本主义,有其偏颇之处。要了解市民社会概念在社会主义国家的传播情况,我们需要先了解社会主义国家马克思主义传播和演变的基本情况。苏联是第一个在马克思主义指导下建立起来的社会主义国家,苏联的社会主义建设确实取得了令世人瞩目的成就,但苏联的社会主义,尤其是斯大林及其以后的社会主义是存在偏颇的,在一定程度上它没有真正将马克思主义基本原理与本国实际很好地结合起来。早期马克思认为,资本主义根本的、自身无法克服的矛盾是资本主义生产关系已经无法再容纳资本主义的生产力了,这一根本矛盾的具体表现是,资本主义社会化大生产与资本主义生产资料私人占有制之间的矛盾无法靠资本主义自身来解决,个别企业生产的有组织性和整个社会的无政府状态之间的矛盾已经造成了严重的生产浪费。每个企业家都是“理性人”,都是追求利益最大化的,哪个行业能赚钱,他们就会将资本投向哪个行业,但是当众多的资本家将资本投向某个行业的时候就会出现供求相当,或供过于求,即便出现了供过于求,被利益激起热情的资本家也不会停止他们源源不断地将资本投向该领域,因为他们缺乏宏观经济意识,这最终将导致某一行业的生产“供”远远大于“求”,经济危机的发生就成为自然而然的结果,一边是贫困工人急需生活资料的救济,一边则是大量的物品被浪费,因为以利益最大化为目标的资本家不可能像慈善家那样将物品白白赠送给工人。这种周期性的经济危机是资本主义无法克服的,生产的社会化要求社会占有生产资料,要求整个社会对经济有宏观的指导,但资本家不可能将手中的生产资料拱手让予社会,所以资本主义无法克服资本主义自身的矛盾。社会是发展进步的,未来的代替资本主义的先进社会应该扬弃资本主义的不足,所以在马克思看来,未来的社会主义应该是有计划的社会,这是对资本主义的扬弃。这是早期马克思对社会主义的一些认识,这种认识是以发达资本主义为基础的,而且在马克思看来,社会主义应该是多个发达资本主义国家一起发生社会主义革命才能建立起来。到了19世纪后期,马克思发现地处东方的落后国家俄国革命形势良好,有可能实现社会主义革命,但马克思只提出了“跨越资本主义卡夫丁峡谷”的设想,没有来得及做详细论证。马克思去世后,恩格斯忙于整理马克思的《资本论》,也无暇研究在贫困落后国家建设社会主义这个话题。“跨越资本主义卡夫丁峡谷”最终还只是设想,没有详细论证。
苏联社会主义建立之后,如何建设社会主义这个难题就摆在了苏联面前。列宁曾提出了新经济政策,实行允许多种经济成分并存,允许发展商品交换关系,充分利用国家资本主义等政策,应该说这些政策是适应当时的生产状况的。但列宁去世后,斯大林逐渐放弃了新经济政策,发展出了经济上高度集中、政治上高度集权的计划经济模式的社会主义,在国际上他将这种计划经济的社会主义模式向其他国家强行推广。我国改革开放前的社会主义模式的基本框架就是吸收借鉴了苏联的社会主义模式。应该说,苏联计划经济的社会主义模式确实有其优越之处,但这种模式的问题也是明显的,那就是整个社会缺乏社会空间和社会活力,整个社会都被政治所宰控,企业生产什么,怎样生产都要服从政府指令。这种社会主义并没有融会贯通马克思的理论要旨,而是片面夸大了计划经济的作用。在这种社会状态下,不可能有市民社会,因为正如前文所说,市民社会是非政府的领域,是以商品交换关系为基础的,这些条件在苏联都不存在。市民社会没有现实基础,逻辑和历史是辩证统一的,所以苏联的马克思主义理论研究中几乎没有人关注市民社会问题。我国改革开放之前的社会主义和苏联相似,没有社会空间,所以改革开放之前,马克思的市民社会概念很少受人关注,相关的研究文章非常少。改革开放之后,尤其实行社会主义市场经济以来,政府逐渐放松了对经济社会的管控,社会空间逐渐扩大,市民社会的现实基础有了,学界也开始关注马克思的市民社会概念了。学界关注市民社会理论是从上个世纪90年代开始的,邓正来和俞可平等学者对马克思市民社会思想在我国的研究做出了重要贡献。目前有大量的有关马克思市民社会概念的论文公开发表,活跃在这一领域的着名学者有俞可平、邓正来、郁建兴、韩立新、张一兵、王南湜、李佃来等,也有相关着作问世,如郁建兴的《马克思国家理论与现时代》、蒋红的《马克思市民社会理论研究》、洪岩的《马克思市民社会理论研究》就是典型成果。我国学者对马克思市民社会思想的研究不仅有概念的辨析、文本解读,也有从哲学、政治经济学等角度进行研究;不仅重视马克思早期着作中的市民社会概念,也重视《资本论》等着作中的市民社会概念;不仅注重从文本中归纳马克思的市民社会概念,还注重翻译、引介国外马克思主义研究者对马克思市民社会的研究,等等。可以说,到目前为止,马克思市民社会思想研究已经逐渐成为马克思主义研究领域的一个热点话题了。总体而言,从市民社会概念在正统马克思主义发展史中的命运可以看出,市民社会概念存在一个被边缘化,而后又被重新关注的过程,从这一过程我们可以看到马克思主义发展的一些规律性的东西:第一,马克思主义的丰富和发展是逻辑与历史的统一。市民社会概念之所以不被苏联马克思主义教科书所认同,就是因为苏联社会主义没有社会空间,没有市民社会的现实基础,作为现实能动反映的理论也自然没有为市民社会留下理论空间。而我国改革开放之后,社会空间的出现为市民社会理论提供了现实基础,实践的发展需要新的理论范式,市民社会理论逐渐为大家所关注。第二,马克思主义的丰富和发展也反映思维方式的变迁。在苏联社会主义和我国改革开放之前的社会主义时代,我们的思维方式认定,只有计划经济才是社会主义,否则就是资本主义,这是当时的思维定势,改革开放后马克思主义在我国的丰富和发展,以及市民社会、人道主义等理论的深入研究反映了人们思维方式的变迁,已经从原来那种思维定势中解放了出来,形成一种新的更加符合中国实际的思维方式。第三,随着马克思主义的丰富和发展,马克思的话语体系也在发生着一定的改变。苏联时代和我国改革开放之前的时代,马克思主义的核心话语体系主要是无产阶级、计划经济、公有制等等,随着马克思主义在中国改革开放之后的发展,一些话语开始发生改变,联产承包、以公有制为主体的多种所有制、按劳分配等话语逐渐成为马克思主义的核心话语体系。市民社会概念的被关注就是新的话语体系变迁的一个重要例证。
二、非社会主义国家马克思主义者对市民社会概念的传播
【关键词】公共利益；必要性；可能性；路径
“公共利益”一直是法学中最重要的概念。世界各国无论是在学说还是在判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标，并且是国家公权力行使过程中不可或缺的一个基本要素。正如我国台湾地区著名公法学者陈新民教授所言：“公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式表达，而且可以说是一个用以框架公法规范体系的根本要素。”同样，在我国公共利益也时常出现在法学理论及司法实践中，但到底什么是“公共利益”，却没有哪个国家的法律有明确的规定。竟而导致了许多社会问题如：公民权利受损、政府公权力滥用等。因此对公共利益的界定就成了一个涉及法律、司法、行政，影响政府权力，公民利益的重大课题。
一、公共利益界定的必要性
公共利益一词，广泛出现于我国各种法律法规中：1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法修正案》第20条将该规定修正为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”但何为“公共利益”？它包括哪些事项和范围，法律法规并未做明确的规定，只是显示了一项法律原理，即公权力对私人利益的单方面克减的目的只能是为了公共利益。因此，导致的结果是公私不分，以公共利益之名暗渡商业利益、政府利益之实的现象屡见不鲜，公权力滥用，侵犯公民人身权，公民、法人财产权的违法行为时有发生。例如：湖南省嘉禾事件和江苏铁本事件等。在依法治国思潮深入人心，警察时代一去不复返的背景下，公共利益已是国家权力干预公民权利的一柄“尚方宝剑”。
近年来，在我国社会生活中发生的公权与私权冲突与公共利益的不确定性有着密切的关系。当个体与国家之间发生利益冲突时，我们的法律体系习惯于站在公权的角度维护其正当性，而对作为公共利益价值源泉的个人利益往往缺乏必要的关怀，导致对公民个人利益侵犯比较严重，使其对公共利益产生了对搞情绪。根据我们的传统理念，政府开发是百年大计，是为了人民造福，于是对这种“公共利益”只有无条件的服从，很少有人对这种开发本身是否为了公共利益而深究。并且因为公共利益的抽象性和不确定性，以及法律规定的不明确。使得个体无法对抗由政府充当公共利益的代表者和解释者的公权力。这样容易导致公权力的滥用，滋生腐败。因此，现阶段对公共利益进行界定，充分保护公民私有财产，防止政府权力滥用，保护公民权利，限制政府权力，维护公共利益这一终极目标价值是十分必要的。而且公共利益的存在是为了协调个体利益的冲突，是对所有个体利益的整体概括，为了更好的保护个体利益，维护法律尊严，公共利益的界定显得更为迫切所需。
二、公共利益界定的可能性
本文探析公共利益的界定，不仅因为公共利益的界定是必要的，更重要的是公共利益的界定并非不可能的。虽然在我国目前对公共利益无一个统一的解说，无论是在立法上还是在学理上，都认为公共利益是一个没有统一解释的，弹性的政治法律概念。但笔者认为公共利益既然能成为限权的标准，就必须有它的法律边界，只是其内容上的动态性，正如陈新民所产：“严格意义上说，公共利益实质上是一个价值判断，必须以一个变迁中社会的政治、以济、文化因素作为评判价值的要件”从这个意义上来看，被别人当作抽象概念的公共利益可以看作是一种价值取向，基于此，现行法律当中并未告诉人们公共利益包括哪些内容，它只阐明了利益的指向性。即使如此，笔者认为，对公共利益含义与范围的界定还是可能的。
（一）公共利益具有自身的基本属性
1．公共利益的客观性。虽然现行法律当中，许多人把公共利益视为一种抽象概念，但从公共利益的法律边界来看，首先公共利益在利益指标上给人类提供的物化和非物化的公共安全和公共福祉，给社会带来了公共产品。其体现了公共利益与个人利益的相容性和发展的一致性。其次公共利益法律边界由列举性条款、概括性条款和排队性条款构成。公共利益是通过公开、透明的路径与形式来指定，在实现公共利益过程中消除了权力运作过程中的外部因素与寻租的可能性。所以，公共利益不是个人利益的叠加，也不能简单地理解为个人基于利益关系而产生的共同利益，而与之有相通性。不管人们之间的利益关系如何，公共利益都具有相对客观性。
2．公共利益的社会共享性。既然公共利益是共同利益，而它又影响着共同所有成员的绝大多数成员，那么它就具有社会共享性。这可以从两个层面来理解：其一，所谓社会性是指公共利益的相对普通性或非特定性，即它不是特定的，部分人的利益。其二，所谓共享性是指“共有性”，也是指共同受益性。公共利益的层次性和多样性一定程度上体现在公共物品的层次性和多样性。从一定意义上讲公共利益就不是一个纯粹的抽象概念。
（二）公共利益的界定方法有先例可循
虽然公共利益是一个十分抽象与高度概括的词语，但我国台湾地区对公共利益的界定，通过法律对公共利益作出一种具体的列举与抽象概括相结合的概念。台湾地区的“土地法”第208条规定：“因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地，但征收范围，以其事业所需为限：（1）国防设备；（2）交通事业；（3）公用事业；（4）水利事业；（5）公共卫生；（6）政府机关，地方自治机关及其他公共建筑；（7）教育、学术及慈善事业；（8）国营事业；（9）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。前8项是列举，第9项是以防挂一漏万的概括，其好处就在于它拓展了公共利益所含盖的区域，增强了公共利益的适应性。既对公共利益进行了具体的界定，又迎合了它的不确定性，其余就可以通过司法判例和法律解释来扩展其范围，明确其具体外延。
在我国现行法律中也不难找出如上述所列的例子，其不仅成功地解决了抽象性概念的界定，并且执行得十分到位。我们《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的界定，即对“具体行政行为”采取列举和概括相结合的办法。《行政诉讼法》第2条的规定从总体上概括了行政诉讼的受案范围，第5条的规定又限定的概括了行政诉讼的受安范围，第11条第1款至第8款列举了八类具体行政行为的内容，最后《行政诉讼法》第12条又规定了一些不在其受案范围之内的事例，排除了一些行为的可诉性。它结合中国的特色成功地界定了“具体行政行为”这一抽象性概念，并起到了很好的效果。
三、公共利益界定的路径
(一)公、私法划分
根据实证法学家的观点，当今社会最主要的社会规范—“法律”中存在两种性质不同的成分:一是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则，即公法；另一种是以促使公共管理组织恰当有效的履行其职能为己任的规则，即私法。私法源自社会生活，是不是有关财产、交易、婚姻家庭、损害赔偿等方面的规则。它法律关系的主体地位平等，行为基于自愿，不存在强迫。而公法的内容和范围直接取决于公共管理组织的职能范围，如组织管理公共事务，配置公共物品等。它的法律关系主题地位不平等，是命令与服从的关系。
（二）概括、列举并用
公共利益作为公认的不确定性的概念，如何理解和解释是法学理论和司法实践中遇到的重要问题，他既是解释学的命题，同时也是司法实践中的课题，分析法律文本中公共利益的方法主要有：通过司法解释阐明本文中公共利益的含义；通过学术界对公共利益的研究，确定公共利益的学术内涵；通过法院的判决寻找对公共利益进行判断的方法或内涵。例如韩国宪法法院在宪法裁判中，根据不同的宪法案件，对公共利益进行了宪法解释。比较合理地解决了人民在利益关系中发生的各种纠纷。而在我国，有关公共利益的讨论主要围绕概念表达和具体构成而展开，已取得了一定的成果，例如在《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中出现的“社会公共利益”的概念，并对其价值目标进行了解释。
基于公共利益内容上的不确定性和字眼的抽象性，以及法律本身的不周延性和滞后性，本文从法律角度采用以下方法对公共利益进行界定，即总的概括规定，肯定式分类列举和否定式分类列举相结合的方法来界定公共利益。
总的概括性规定也就是公共利益的学理特征。学理特征是把握一个概念的基本内涵所必须的。因为一个概念无论多难下定义，但其基本特征能够反映出这一概念的本质和基本精髓。限定性概括规定就是从“公共”的范围”和“利益”的内容两方面来对其进行限定，因为法律本身就是权衡利益的机器，是随着时代的进步、社会的发展而变化的。公共利益是公众的利益而非简单的政府利益；是法定的利益而非行政自由裁量的利益；是相对权衡比较利益而非绝对的利益；是直接的实质利益而非间接的抽象利益，由此我们可以看出公共利益的特征有：公共利益是不特定人的利益；利益需要符合社会进步需要；公共利益是来源于私人利益却又与它相对的利益。因此对公共利益的内涵我们应该坚持这样的界定规则：在“利益”判断方面首先必须以规范背后的价值观念为基准。
（三）限权、授权并重
立法原本就滞后与社会生活的需要。一项私人财产在何种情况下被认为与“公共利益”相冲突，事先根本无法确定，此时此地与“公共利益”相冲突，彼时彼地与“公共利益”两相无碍。公共利益与国家主权相联结的本质决定立法者只能根据宪法规范在具体法律中规定一般的概括条款，而不能就此确立一个普遍标准。因此，在较为具体的层面，公共利益的界定属于一个宪法分权问题，应由立法机关、行政机关和司法机关共同分享。立法者作出概括性规定，具体的判断标准则由行政机关来行使。在出现纠纷和冲突时，法院才介入，最后确定争执的问题是否属于公共利益。行政机关定标准，法院做判决都要根据当时的具体情况即：时间、地点、国家的经济政策，对公共健康和安全是否构成威胁，公共用途等。为防止地方政府将公共利益变为地方利益或商业利益，这种权力的行使必须有个授权的过程，也就是必须规定如：省级以上人民政府才有权解释公共利益，必要时可根据当时、当地的特殊情况由中央直接授权地方人民政府以解释权。
但是，行政机关并非独享行使界定公共利益的权力，法治国家的分权原则决定了法院适时可以介入这一过程，分享该权力。行政机关行使的自由裁量权可能产生专断，在确立形式上可能引起争议，当事人提交法院，法院需要引入何谓公共利益的标准。但司法属性决定了它不可能参照“被告”制定的标准。因此，法院将按一定的标准对争议中的问题进行裁断，当然法院对公共利益的界定只能依司法标准，而且只能被动的接受对其的界定。也即在法治国家权力分立的体系下，有立法机关对公共利益确立概括标准，由行政机关完成具体的界定工作，法院在出现纠纷后司法程序界定公共利益。
参考文献
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一、有限性与普遍意义上的公共管理理论
肇始于伍德诺·威尔逊的古典行政学理论、密鲁布诺克会议之后的新公共行政理念以及20世纪80年代后期新公共管理主义，共同构成了公共管理理论发展的轨迹。就其背景而言，这种发展既是以工业技术和信息技术为代表的科技革命催生的结晶，也是政治学与管理科学成果全球共享的结果。然而，近20年来，这一发展变化过程在学术界引起的关注热潮近乎是一场不同母语之间的学术名词争论，东西方学者就其定义所包含的问题进行着各不相同的辩论，所牵扯到的词语包括了“管理主义”、“新公共管理”(NPM)、“以市场为基础的公共行政”、“后官僚制典范”、“企业型政府”等等[1]。这种状况主要是由于认识上的偏误所导致的。
首先，公共管理理论是有限的理论，不可能解决公共行政学未解决的问题。公共管理概念的提出是公共行政学(PublicAdministration)发展到一定阶段的必然结果，它证明传统的公共行政学是一个范围狭窄的领域，是认识的初级阶段，但同时是一个不可替代的研究范畴。欧文·E·休斯(OwenE.Hughes)认为，传统公共行政模式基于两种理论，即官僚制理论和政治行政两分法；新公共管理理论的基础是经济学理论和私营部门管理[2]。这些理论都不能穷尽和包容公共领域的所有事物，所以公共管理理论必然有一定的理论空隙，进而导致理论在解决公共问题时留有一定的缺陷。
其次，公共管理理论是依靠一定社会基础支持的理论。公共管理理念的形成不是学者们闭门造车的结果，它首先源自于公共行政思想的发展、传统的行政与政治二分法思想以及行政效率第一思想的形成。这些思想的形成不能脱离工业革命、城市人口锐增、官僚机器膨胀、经济财政压力等背景。20世纪60年代新公共行政理念的诞生离不开民权运动以及通过行政改革以使公共行政更为合法化的追求，但所谓的“公共性”并没有在实质上突显出来。70年代和80年代的新公共管理则是为了解决政府危机、道德危机、贫困饥饿、工业污染、预算赤字、军备竞赛、失业等一系列普遍问题而提出来的。当时，整个社会日渐明晰了政府的功能和地位，社会各个阶层对政府抱有一种新的期望，新公共管理的理论内核在建立“企业型政府”的口号声中得以完善。到了90年代，人们更是以“治理”为手段、“善治”为结果的理念重塑政府，相信政府只有依靠制度创新才能增强公共管理的有效性，也普遍认同了私有化的积极作用。
可见，西方公共管理理论的发展是20世纪西方社会进步的结果。初期的发展以外部环境推动为背景，后期发展则表现为双重背景的支持：一是理论自身成熟与自我发育的需要以及学者们的推动，二是民主政治的成熟、经济秩序的整合与经济水平的提高、文化更新和社会制度的变迁与完善。两者共同促使公共管理理论不断发展，并在公共领域显示出指导效应。
第三，公共管理理论是与技术化水平高度发展的社会实践相联系的世界的理论。1988年9月举行的第二次密鲁布诺克会议强调，“不愿意涉及技术及进步，认为技术进步是一种错误而不是改善公共服务的一种工具。”[3]事实上，公共管理理论发展与这一时期的技术进步关系密不可分。科学技术革命深刻地影响了作为公共管理主体的各国政府的行为，特别是发达国家、技术领先国家的政府决策，并纷纷在经济领域进行以技术升级换代和结构调整为主要内容的一系列经济改革。一些学者清楚地看到，在20世纪上半叶还被视为经济增长外生变量的科学技术逐步演变成为内生变量，科学技术知识本身也成了直接参与生产过程中一个可交易的重要生产因素。为了在经济竞争中立于不败之地，各国政府大幅度增加研究开发支出。从另一种意义上讲，世界上任何科学技术知识的进步都是各国政府或者民间有意识地进行研究开发投资活动的结果[4]。在高技术的支持下，整个公共领域的实践也发生了变革，并不断涌现出新鲜的案例为日益鲜活的公共管理理论提供佐证。公共管理理论也随着科技的传播和全球化趋势，逐渐从技术发达国家向技术落后国家延伸，从民主国家向集权国家延伸，从经验管理为主的国家向政府管理日趋科学化的国家延伸。它的普遍性原则和各国的公共管理实践相结合，构成改变各国政府面貌的最有价值的理论。
最后，公共管理理论以解决政府问题为出发点，逐步向解决社会问题方向靠拢，最终力图成为解决社会管理问题的核心理论。可以认为，公共管理理论的初衷是改变政府的面貌、重新对政府的功能进行定位，并不涉及社会问题的解决。如今，公共管理理论仍立足于以政府为主体的管理问题。与传统行政学侧重于政府的内部管理、内在机制的建立不同，公共管理侧重政府管理的外部关系的处理，涉及政府并非唯一主体的公共领域。因此，现有的公共管理理论只能解决部分社会问题，它需要与相关管理科学密切配合和协作。当公共管理理论最终走向成熟的时候，它将成为解决社会管理问题的核心理论。
二、本土化研究的基本逻辑
本土化研究以什么为逻辑起点？在实践中，它表现为政府问题的复杂性以及由此引起的对政府变革的呼声越来越强烈。在理论层面上，它表现为公共管理思潮的全球化蔓延并深深影响中国的学术研究。处于转型期的中国是公共管理实践和思想相对落后的国家，许多问题的解决都寄希望于公共管理理论的发展和成熟。例如，如何提高政府管理水平，在公共物品的供给和改善公共服务的质量方面有新的变化；如何有效地全面发挥市场的功能，依靠市场机制规范公共行为、合理配置公共行政资源等等都需要必要的理论支持。由此，本土化研究才能成为一种必然选择。
1.理论平台：中国公共管理理论的发展走的是一条借鉴、吸收、学习与创新的道路，其理论平台表现在两个方面：其一，理论构建的基础，即以政治学理论、组织学理论、经济学理论与数学理论为主体的学科基础不容忽视。其二，理论的渊源，即对西方公共管理理论的借鉴，对中国古代公共管理经验的学习，对现代工商管理理论合理成分的吸收，其中，把握西方成果发展脉络是前提，总结古代管理经验和现代公共管理经验是任务。
2.研究重点：中国公共管理理论成熟的标志是首先能够解决中国公共领域的问题，即解决政府管理中的内部问题以及与政府自身相关的外部问题。在这样的目标下，中国公共管理必须从实证分析入手，并以此为重心展开理论研究，其中包括案例库的建立与经典案例的分析，建立理论模型与数据模型。而对于基本概念的争鸣、争议则可以暂且搁置下来，待掌握充分的案例并对每一案例有清醒的认识、对其实质有真正的把握之后，问题的解决答案就会显现出来。
这里，一些学者会产生疑问，理论上的分歧未搞清楚，实证研究如何进行呢？其实仔细分析就会明白，导致争论的重要原因正是对案例分析不足造成的。鸡与蛋，孰先孰后呢？
3.学术视角：用多维视野研究公共管理理论是一种理想的选择，但事实上在理论发展的初期很难照顾周全。中国公共管理理论应该从公共生态视角切入进行研究，原因在于：其一，公共生态视角符合系统论的观点，系统的观点是全面的观点、联系的观点和平衡的观点。其二，公共管理的内部关系与外部关系是最基本的关系，内部关系中的若干要素搭配不合理破坏了公共领域内部必要的生态平衡。这是目前中国公共管理资源浪费的首要原因。同时，外部关系处理不好，严重地影响了政府职能的转变。在生态视角下，公共管理内部关系的建立与平衡、要素之间的互动性、基本利益分享、制度与规则的建立、公共权力的分享、效益的最大化等方面都可能进行深刻的研究。而外部关系中，政府的定位与重新认知、政府与市场的关系，公共领域与私人领域的协调、公益物品提供的方式、政府与公民等诸多关系存在的依据、发展变化的动力等都有探讨的价值。
4.理论特色：中国公共管理实践是落后的，实践经验不足与公共管理理论能够解决的问题之间还有一定的差距。因此，有效的实证研究与有限的理论选择相统一，将是中国公共管理理论发展的必经之路。进行本土化研究的学者必须清楚地看到，借鉴工商管理理论和“企业型”政府范式的选择并不一定适合中国的实际情况。中国特殊的政治与文化决定了这一点[5]。本土化思维下的中国公共管理重要的是进行理论创新，包括研究性质、研究领域、理论模型、理论批评等方面的创新。
5.研究意义：随着公共管理研究队伍的扩大和研究内容的深入，中国公共管理的价值不仅仅局限在学术领域。以此为契机，中国行政体制的有关问题将会从理论层面向实践层面拓展，并在真正意义上推动政府体制、政治体制的改革与发展。在这一变革过程中，“渐进性、平衡发展、稳步推进”等特点应得到很好的体现。
三、中国公共管理理论的基本关系
中国公共管理理论面临的是一个关系众多的复杂管理体系，其中既有内部关系的纠缠，又有外部关系的掣肘。从目前看，主要表现为：
第一，特殊政治中的“统治”(government)与“治理”(governance)的关系
学者们普遍认为：“统治”与“治理”是两个不同的概念，权威的主体、权力运行过程中的向度都有所不同，并且，治理也不是万能的[6]。笔者认为，统治与治理代表了两种权力倾向。更为重要的是，由此投射出来的行为既是专断的、单向的，也是平等的、双向的。统治是工具性的，而治理是方法。一般意义上，统治与治理在理论层面与实践层面相背离，实践层面的强势统治与理论层面的治理呼声不相兼容。
对于政府主体而言，统治与治理是发展的两个阶段。在“统治”的理念下，重在研究公共行政的问题，研究政府的内部矛盾、权力的集中、不可替代性与统治的效果。在“治理”理念下，重在研究公共管理问题，强调多中心与权力的泛化。究竟以“统治”为主还是以“治理”为主？是以“治理”为目标还是以“善治”为目标？这在目前的政治背景下难以确定。
第二，模糊意义下的成本与效益关系
公共管理成本与效益是两个模糊的概念，并不能完全依靠经济管理与工商管理中的“成本——效益”核算模式来计量，也不是数学方法可以统计出来的。一些学者虽然也以“政府成本”为题立论，但涉及到的只是政府成本存在的基础、产生与膨胀的原因、政府成本控制的假设[7]，而没有给出“成本——效益”的计量方法。这是由于没有澄清政府成本的实质。通常。整个公共管理过程表现出的是部分“成本—收益”可计量与多数“成本——收益”的不可计量的统一，是部分公共组织的“成本——收益”可计量与大多数公共组织的“成本——收益”不可计量的统一。这便是公共管理成本的模糊性。特别是，政府成本之外的社会成本更加模糊。社会总动员所需要的成本、公民和商业企业自发产生积极行为的成本都是难以计量的。在收益或者绩效方面，收益的不确定性、社会效益的扩散性再加上公共管理绩效测评手段的不完善性，都使得我们难以精确地测量绩效。在时间上，公共管理的部分效益特别是社会效益也是潜在的，它们往往需要很长时期才能显现出来。因此，公共管理的成本和效益都只能用成本最小化和效益最大化等模糊的语言来加以描述。
第三，公共管理目标、过程与公共利益的关系
由对“成本——收益”的分析可以看出，追求公共管理过程的科学化比追求结果更为重要。公共管理的目标是有层次和阶段性的，每一目标和实现目标的过程之间都有“过程——目标”的对应关系，在所构成的无数“过程——目标”链中，公共利益处于最末端，成为公共管理追求的最高目标。
特别需要指出，笔者并不认为公共利益是公共管理的核心问题，它只是公共管理的最终目标。公共管理的核心问题体现在公共管理的过程中，即对公平、公正、回应性、民主与效率等问题的正确解答。并且，公共利益并不是共同利益，共同利益是团体利益（包括集团私利），只有公共利益才是最高利益。因而，解决公共利益问题不是一蹴而就的事情，它需要较长的时间。但无论如何，公共利益的最大化与“满足人民群众日益增长的物质和文化生活需要”都是一致的。
第四，松散状态下的公民与政府关系
政府是公共管理的最大主体，公民是公共管理的最大客体。政府对公民负责和公民信任政府是公共管理职能得以发挥的关键。对于特定的政治体制而言，政府只能有一个，而公民团体则是分层的；政府与公民的关系实质是政府与不同层级的公民团体的关系。在中国，工人和农民是最大的团体，工人和农民背后是工业和农业两个最大的行业。维护工业发展的经济实体是企业，它是一类组织，有一定的结构形态。因此，在政府与企业的关系上，政府功能的重新定位将使政府获得企业的信赖，也由此在政府与工人之间形成了一种间接关系。而维持农业发展的经济实体却不是一类组织，它没有结构和形态，而且非常松散。在政府与这类实体的关系上，政府没有信赖的基础，也由此使政府与农民的关系非常直接。可以认为，中国公共管理的最大障碍在于政府与农民之间能否建立起良好的信赖关系，解决中国的农民问题、农业问题和维持农业发展的经济实体问题，将是中国公共管理最终要解决的核心问题。
参考文献
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