【关键词】建设工程，专业分包，风险，控制
随着改革开放的深入，建筑市场不断发展，建设工程的规模越来越大，建筑市场的专业化程度越来越高，建筑企业的管理层与作业层逐渐分离，建筑工程施工专业分包越来越多地被应用于建筑施工管理。建设工程施工专业分包通过多年的发展，取得了较好的的管理成效，使建设工程项目更加专业化、精细化，从而达到降低成本、提高利润的目的。但是，在建设工程施工专业分包管理过程中的一些现象和做法，导致建设工程施工专业分包存在一定的管理的险，阻碍了建筑市场专业分包管理的正常发展。
一、建设工程施工专业分包存在的风险
（一）肢解建设项目违法分包
施工总承包企业对于其承包的工程项目进行专业分包，是我国建筑市场常见的施工管理模式。但在实际操作中，有些总承包单位将应由一个施工单位施工的“单位工程”分包给几个所谓的专业施工单位来施工，即将工程肢解分包。将工程项目肢解分包，通常是由于对专业承包的划分过于细化，并在招标文件中事先确定，使得设计与施工阶段性进程混淆被合法化，其实质是无效的分包合同。
《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”根据《中华人民共和国合同》的相关规定，因肢解发包所签订的建设工程施工合同无效。如肢解分包属于肢解发包的一种，则因肢解分包所签订的专业分包合同亦属无效合同。
（二）专业分包队伍技术水平差
建筑市场上的分包商的技术水平和专业素质参差不齐，再加上挂靠资质现象严重，许多不具备专业分包主体资格的施工单位通过各种渠道拿到分包工程，导致工程质量不符合技术规范。个别分包队伍的技术水平较差、整体素质偏低，忽视对工程项目的系统性管理，不认真对待工程，甚至为了追求更高利润，在材料使用中以次充好，严重危害了施工质量。另外，由于分包人主体资格不合法，导致所签的专业分包合同无效，进一步增加了民事诉讼风险。
（三）专业分包合同不规范
专业分包合同是建设工程施工专业分包管理的依据和工作基础，是规范和约束合同双方当事人权利义务的法律依据。在现实中，总承包单位常常对专业分包合同内容、形式、条款的审核具有较大的随意性，经常出现合同内容不全面、合同条款不严密，文字使用模糊等问题，造成专业分包合同履行过程中出现纠纷、推诿、扯皮等现象，严重影响了总进度、总质量、总成本等总承包合同条款的正常履行。
（四）专业分包质量监管不到位
有些总承包单位的分包管理体系不健全，在签订专业分包合同之后，疏于对专业分包工程的施工管理。尤其对于一些专业性强的特殊工程项目，总承包单位缺乏相关的专业技术管理人才，忽视了专业分包施工过程管理，给工程建设带来巨大的隐患。另外，工程监理在专业分包施工过程中，对分包单位的技术审核不严格，或者为了均衡各方利益而采取消极管理的态度，同样会给分包工程质量管理带来很大困难。由于专业分包工程质量监管不到位，导致分包工程的质量、工期、安全等一系列潜在问题，总承包单位都必须向业主承担违约及赔偿的连带责任，加剧企业风险。
二、建设工程施工专业分包风险控制策略
（一）规范专业分包行为
施工企业的管理人员应加强《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等相关法律法规的学习，不断强化企业领导层、项目经理、合同审核人员的法律意识和风险意识，从思想上筑牢预防专业分包法律风险的有效防线。建立健全管理机构和各项规章制度，对不符合专业分包规定的项目，坚决不允许分包；对符合专业分包规定的项目，杜绝随意指定专业分包单位，要严格审核专业分包单位的资质、施工人员技术水平等资料，审慎签订专业分包合同。加强专业分包工程管理，将建设工程项目专业分包的管理风险从源头上降到最低。只有通过有效的招投标程序确定的专业分包单位，才能够选到技术进步、管理先进、人员稳定的合格分包队伍，才能使总承包单位与专业分包单位通过紧密合作降低施工成本、互惠互利，有利于施工企业的长远发展。
（二）严格专业分包承包商的确定程序
要选择资质及信誉良好的分包队伍，必须严专业格分包承包商的确定程序。面对纷繁复杂的专业分包商市场，一定要依法规范专业分包承包商队伍的准入机制，通过招投标方式选择资质过硬、实力雄厚、管理有素、经验丰富的专业分包商队伍。首先，在资质业绩审查方面，要注重审核专业分包商提供的“五证一照”的真实性、合法性，是否有资质挂靠嫌疑；对于分包单位提供的施工业绩资料，尤其注重特殊专业分包项目的工程质量、工程类别、施工安全、自有设备等业绩情况的审核。其次，在分包队伍人员素质方面，除了关注技术负责人的专业技术水平和职称情况外，还应该关注管理层的组织管理能力和施工工人的熟练程度。
（三）规范专业分包合同管理
专业分包合同是处理纠纷的法律基础，通过规范专业分包合同管理，避免和减少因合同管理不当造成的不必要损失。首先，制订专业分包合同管理制度，设立专职管理人员，包括专职法律人员和技术人员，建立合同执行责任制。其次，广泛使用专业分包合同示范文本，规范合同内容，严密合同条款，合同中除了应具备工程范围、工程质量、工期、拨款和结算、竣工验收等一般性条款外，还必须明确禁止分包方转包和再分包，明确约定履约保证金、质保金的交纳和扣留，违约责任及合同争议的解决等条款。最后，规范合同审批程序，明确合同责任，分包项目必须严格按照合同条款执行，保证合同目标的实现。
（四）强化专业分包质量监管
专业分包工程项目质量监管，需要通过加强施工现场管理来实现。专业分包是一项系统的管理工作，分包项目的质量关系到总承包项目的总体施工进度、总体施工成本、总体工程质量，因此在专业分包施工过程中要严把“工期、进度、质量、成本、安全、环保”六关，决不能以包代管，放任自流。专业分包施工要服从总体施工进度要求，若总承包单位缺乏相关专业技术管理人员，可以通过聘请协作的方式，聘请行业内相关专业人员进行质量把关，决不能以总承包单位项目技术人员不懂为由推卸责任。同时，加强监理人员对分包项目施工的过程控制，明确质量责任，发现问题及时整改，化解项目风险。
总之，在建筑市场竞争激烈的环境下，部分施工单位为了提高单位的核心竞争力，将主要竞争优势集中在专业工程项目的技术水平上，建设工程施工专业分包管理模式越来越被建筑市场所接受。施工总承包单位只有具备较高的建设工程施工专业分包管理协调能力，并不断总结经验、吸取教训、逐步完善，才能实现双赢，将企业做大做强。
参考文献：
[1]刁万洲、王金龙.国际工程分包浅议[J].施工企业管理，2010（3）
总承包商与劳务分包商的合作模式
在国际工程项目管理中，根据总承包商与劳务分包商之间的合同关系，将总承包商与劳务分包商之间的合作模式可以分为两种，即完全劳务分包模式和劳务借用模式。
1．完全劳务分包模式
在完全劳务分包模式中，劳务分包公司根据总承包商提供的工程项目设计图纸、工程量和施工规范等文件，向总承包商提供完成项目全部劳务工作的合同金额，双方协商并签订劳务分包合同。在该模式下，总承包企业负责全部设备、材料和施工机械的采购，负责施工现场的全面管理工作，包括与设计代表、监理工程师和外方代表的沟通与协调工作；劳务分包商负责提供工程施工所需的各种技术和非技术劳务，商负责组织和管理现场劳务人员的施工，完成劳务分包协议中的施工任务。在完全劳务分包模式中，劳务分包商直接支付劳务人员的工资和奖金，总承包商根据协议向劳务分包商支付劳务分包合同款，不直接参与施工现场劳务人员施工的组织和管理工作，主要与劳务分包商在现场的管理人员发生联系。1996年，在本人参与实施的我国援刚果(布)共和国某体育场维修项目中，总承包企业与国内的某建筑公司的劳务合作，就采用了完全劳务分包模式。
采用完全劳务分包模式主要有几项优点：一是总承包商从对现场劳务人员施工的组织和技术性工作中脱离出来，集中精力做好项目采购、结算和合同管理等工作。二是采用完全劳务分包模式，可以最大程度地减少总承包商在现场的管理人员，如在援刚果(布)共和国某体育场维修项目中，总承包企业现场管理人员只有5人(其中包括项目经理1名、总工程师1名、总会计师1名、物资采购员1名、翻译1名)，劳务分包企业在现场的国内施工管理人员和技术人员达30人，施工高峰期的国外工人多达120人。三是该模式对于公司成长初期，公司内部项目管理人员和专业技术人员储备较少的工程承包企业，以及管理型的工程总承包公司，其优势尤为明显。
完全劳务分包模式在实践中存在的主要问题有：一、由于现场劳务人员的工资和奖金由劳务分包公司在国内支付，往往造成劳务人员现场工作的积极性不高，在工程抢工期阶段该矛盾尤为突出。二、现场劳务人员由劳务公司的管理人员直接领导和管理，一旦总承包商和劳务公司现场的管理人员发生矛盾，往往会造成劳务人员的集体对抗，使总承包商陷于被动。基于大局的考虑，总承包商往往向劳务分包商妥协。三、如果现场劳务人员对劳务公司内部的工资或奖金分配产生不满，往往会把情绪发泄在工作上，对总承包商造成的损失。由于总承包商很难直接干预劳务分包商的内部分配，对此矛盾，往往束手无策。
2．总承包商与劳务分包商的劳务借用模式
在劳务借用模式下，总承包商内部技术人员根据项目图纸和工程量等文件，确定项目施工所需技术工人的工种和人数，据此，以劳务借用的形式与劳务公司协商，最后签订劳务借用合同，并按所借用劳务的工种、人数和借用期限，向劳务公司支付劳务借用费用。在该模式中，总承包商同时与每个借用的劳务人员分别签订项目人员聘用合同，在聘用合同中明确劳务人员与总承包商双方之间的责、权、利。总承包商对所聘用的劳务人员进行直接管理，并按照劳务聘用合同和现场工劳务人员的工资和奖金。劳务借用模式中，总承包商与劳务分包商之间是劳务借用关系，与每个劳务之间是聘用关系。
2000年，本人参与实施的苏里南共和国某住房项目，总承包企与国内的某建筑公司即采用劳务借用模式。基于总承包商与该建筑公司之间的相互信任，具体操作过中，在总承包商确定了项目施工所需技术工人的工种和人数后，该建筑公司提供多个后备人选，由总承包企业组织专业人员进行面试和挑选，最终确定拟借用的劳务人员。
劳务借用模式的优点一是由于每个被借用的劳务人员均与总承包商签订项目聘用合同，直接由总承包商组织和管理，劳务人员的纪律性和服从性比完全劳务分包模式明显提高；二是由于劳务人员的工资和奖金根据项目聘用合同和劳务人员现场的工作表现由总承包商直接支付，劳务人员的工作积极性高。
劳务借用模式在实践中存在的主要问题是：一、总承包商必须具有足够的项目管理人员和专业技术人员，否则，将出现现场管理混乱。二、总包商现场管理人员与劳务人员的合作是临时性的，相互之间有一个彼此了解和适应的磨合期，期间往往会出现各种矛盾。三、总承包商必须与劳务分包商建立起长期的互信共荣的合作伙伴关系。总承包商与劳务分包商的完全劳务分包模式合作一般不会长久，一旦完全劳务分包商通过总承包商的项目“借船出海”，在下一个项目中，完全劳务分包商就可能成为总承包商的平等竞争对手。而在劳务借用模式下，总承包商与劳务分包商往往能形成一种长期的互信共荣关系。
总承包商与专业分包商的合作模式
总承包商与专业分包商之间的合作，在国际工程中是一种经常性的现象。国际工程承包中，大型工业项目或公共项目中的一些专业性较强的工作，经常会超出总承包商的经验或能力，业主要求该专业工程必须由具有相应资质或施工经验的专业分包商来完成。根据专业工程合同金额的大小以及专业技术的复杂程度，总承包商与专业分包商之间的合作可分为专业工程完全分包模式和专业工程技术合作模式两种。
1．专业工程完全分包模式
总承包商与专业分包商之间的专业工程完全分包模式是一种常见的合作模式，在该模式中，总承包商将整个专业工程作为一个合同包，完全分包给专业分包商，由专业分包商负责专业工程的物资采购，施工机械设备的供应，专业工程的施工人员的招聘，专业工程施工的组织和管理，人员工资和奖金的支付等。总承包商按照合同向专业分包商支付合同款，并负责专业工程的竣工验收。
2．专业工程技术合作模式
总承包商与专业分包商之间的专业工程技术合作模式，与专业工程完全分包模式的最大区别在于，在专业工程技术合作模式下，总承包商负责专业工程施工的物资采购采购，施工机械设备和设备的供应，并组织专业工程施工，专业分包商通过提供专业技术和专业人员，对导。在专业工程劳务合作模式下，总承包商与专业分包商之间的合作实质上是一种技术服务合作。
一般来讲，当专业工程合同金额较大，技术复杂程度较高，施工难
度较大，甚至涉及一些专利或核心技术时，总承包商与专业分包商多采用专业工程完全分包模式。反之，当专业工程合同金额较小，施工难度较低时，专业分包商不愿意为此发生过多的管理费用，总承包商与专业分包商多采用专业工程技术合作模式。
在国际工程项目的实施过程中，一个大型项目经常涉及多个领域的专业工程，如前面提到的非洲某国体育场加固维修项目，工程结构加固采用粘钢加固技术，总承包商就粘钢加固的专业工程与国内某专业工程公司采用专业工程技术合作模式，由国内专业工程公司提供工艺技术并派专业人员现场指导。同时，该项目中的电子显示屏和扩声系统，也采用了专业工程技术合作模式。另外，该项目中原体育场的灯塔照明系统由法国人建造，由于整个灯塔升降系统全部是法国人的设备，国内的技术和设备无法对其进行维修，如果全部更换，成本会很高；如果采用专业工程技术合作模式，法国人不感兴趣，最后，该专业分项工程采用专业工程完全分包模式，由法国的专业工程公司分包。
总承包商内部的项目联营体模式
国际工程承包中，总承包商经常以联营体的模式进行项目总承包。联营体(JointVenture简称JV)合作模式一般分为三种类型：契约式联营体(ContractualJV)、合伙制联营体(PartnerJV)和联营体公司(JVCorporation)。由于合伙制联营体多适用于一种长期性的商业经营活动，而且一般要求商业经营活动所在国有相应的合伙人法作为基础，所以，在国际工程承包这种以项目为特征的管理模式中较少采用。国际工程中，总承包商内部常用的项目联营体模式以契约式联营体和联营体公司为主。在国际工程的招标文件中，业主一般明确要求总承包商可以采用的联营体类型。
1．契约式联营体模式
国际工程中，总承包商的契约式联营体模式，一般由总承包商与设备供应商、专业分包商或者设计公司等，按照联营体成员之间的相互分工和出资比例，按照协议的方式组成1+1、1+2、或1+3等形式的一种联营体。“1”表示契约式联营体模式中，一般要求以某一个联营体成员为核心，代表联营体与业主签订承包合同，负责对外联系。加号后面的“1”、“2”、“3”表示联营体中从属成员的个数。
在国际工程契约式联营体模式中，联营体成员之间共同签订项目合作联营体协议，该协议是契约式联营体模式中各成员之间合作的法律依据，协议规定了联营体各方在项目实施中权利、义务、出资、利润、担保、保险和亏损划分与分摊。在总承包商契约式联营体模式中，项目管理的最高机构是联营体管理委员会，负责项目管理中重大问题的决策。联营体管理委员会由各成员按照在联营体中的出资比例和责任大小来分配委员的名额，委员会组成人数一般为单数，设联营体委员主席一名，一般也包括商务经理、技术经理和财务经理等职务。委员主席负责联营体的对外联系、对内协调和项目的全面管理工作；商务经理主要负责联营体对外的商务谈判、物资采购、合同管理工作；技术经理负责项目施工方面的技术和现场管理工作；财务经理负责整个项目的财务管理。
2002年，刚果(布)共和国某水电站维修项目，由我国某工程承包公司与国内某水利电力公司，采用契约式联营体合作模式，联营体双方实现了各自在国际工程项目管理上的优势和水电施工技术上的优势互补。总结契约式联营体模式在国际工程管理中的应用和实践经验，应用该模式应注意的问题有几点：一、在联营体协议中，应当清晰地界定联营体各方在项目实施过程中的责任、权利和义务；二、处理好联营体各方对财务的共同管理，如设立独立账户等；三、建立有效的项目设备、材料、机械采购和监督机制；四、把工程所涉及的工作内容划分成技术工作、合同管理工作、项目采购工作等，明确在以上工作中，由联营体哪一方负责，另一方协作，并以此来分配责、权、利。
2．联营体公司模式
在总承包商的联营体公司模式中，联营体公司是各成员以顺利实施承包项目为目的，依据一国的公司法，共同出资并注册成立的具有法人资格的股份制有限责任的公司。总承包商的联营体公司模式，其运行机制和结构与公司基本相同。联营体公司模式与契约式联营体模式相比，前者具有独立法人资格并承担有限责任，而后者是两个独立的经济实体以契约形式组成的联合体，不具有独立法人资格，理论上讲，契约式联营体各方承担无限连带责任。在国际工程承包中，联营体公司模式的有限责任特点，可以将国际工程承包风险在联营公司与联营体成员的母公司之间进行有效隔离。
【关键词】工程分包;风险分析;应对策略
1工程分包概念
1.1专业分包与劳务分包的概念
根据《关于印发国家电网公司建设工程施工分包安全管理规定》相关规定，工程分包分为专业分包和劳务分包。
1.1.1专业分包
专业分包是指施工承包商将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质等级的专业分包商完成的活动。
1.1.2劳务分包
劳务分包是指施工承包商或者专业承包商将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质等级的劳务分包商完成的活动。劳务分包的本质属性是：其承包主体即从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质;承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。
（1）劳务分包派生于工程施工合同，属于总承包施工合同等合同的从合同，即没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。
（2）劳务分包合同的内容是指工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同不是劳动合同，不属《劳动法》的调整。
（3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。
（4）劳务分包合同仅存于施工劳务的承包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。
1.2专业分包与劳务分包的区别
1.2.1合同标的的指向不同
劳务分包与专业工程分包最核心的区别就在于分包合同的内容或者标的不同，两者涵盖的范围有明显的区别。专业工程分包涵盖了专业工程的所有工作。如提供专业技术、管理、材料的采购等等，其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，其表现形式主要体现为包工不包料。
1.2.2分包条件的限制不同
总承包人对工程专业分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意;劳务分包无须事先获得发包人的同意。
1.2.3承担责任的范围不同
专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任。而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。
1.2.4计取的费用不同
在劳务分包企业履行劳务分包合同中的劳务义务后获得的是劳务报酬和一定的劳务管理费用。专业工程分包企业在履行了工程分包合同后获得的工程价款中除劳务报酬部分，还有提供的技术、管理、材料等费用。这一区别也是由劳务分包与专业工程分包的内容决定的。
2工程分包风险分析
2.1电力施工企业分包管理中的风险类型
电力施工企业在分包管理中主要存在以下两类风险。
2.1.1劳务分包被认定为违法分包的风险
由于电力工程施工企业受施工人员、施工机具等限制，以及从工程成本等方面的考虑，现阶段电力工程施工管理中比较多采用劳务分包。但在劳务分包过程中，由于管理不当，导致劳务分包被认定为违法分包，将会给施工企业带来巨大的风险。
（1）劳务分包合同签订不严谨。劳务合同约定工作内容不严谨，导致劳务分包被认定为违法分包或者转包的风险。
（2）以包代管。施工企业成立了输变电工程施工项目部，但项目部人员为企业正式员工较少，技术力量比较弱，主要从事大量的沟通协调等方面的工作，施工技术力量主要依赖分包商。
（3）分包商“包工包料”。工程物资名为施工企业采购，实为分包商“包工包料”，自行采购工程物资。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。
2.1.2挂靠
挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目的行为。
（1）包工头借用电力施工单位资质承揽电力工程业务，较常见的为城市配网、农网工程、营销项目工程。
（2）包工头挂靠劳务企业承揽施工企业的劳务分包工作。
2.2违法分包和挂靠的风险
2.2.1违法分包的风险
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，法律规定了惩罚性的法律责任。
（1）直接导致合同无效。
双方因履行无效合同产生的损失由过错方承担，一般情况下，劳务分包的发包方应承担主要责任。
（2）行政处罚。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
2.2.2挂靠的风险
（1）包工头的履约能力得不到保证。包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系，劳务分包企业并不会真正关心包头是否会全面的履行劳务分包合同。
（2）劳务分包过程中的施工安全和质量得不到保证。劳务分包管理不善，发生安全、质量事故。由于劳务分包的包工头并没有一套有效的管理班子，对工人施工的管理是一种简单的粗放的管理。同时工人流动大，技术以及安全培训不到位，发生安全、质量事故在所难免。
（3）挂靠造成施工企业维稳风险增大。由于层层分包，各层分包商吞噬资金、包工头挪用工程款、包工头携款潜逃等原因工程造成欠施工人员（农民工）工资。分包商在施工过程中不合理述求不能满足时，指使施工人员（农民工）以欠薪为名围堵施工单位。
3工程分包风险应对策略
3.1违法分包风险的应对策略
3.1.1签订严谨的劳务分包合同
在签订劳务分包合同时一定要对分包的范围或者内容的表述进行仔细的推敲，明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来，将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来。
3.1.2施工项目部管理
按照《国家电网公司施工项目部标准化工作手册》等要求，成立相应的施工项目部，配置完善项目部管理人员，增强施工企业项目部施工管理力量。
3.1.3主要工程材料采购
施工企业按照国家法律法规以及国网公司的相关要求进行工程主要材料的采购工作。主要材料采购量应与工程设计量相匹配。
3.2挂靠风险的应对策略
3.2.1严禁包工头借用电力施工企业资质
包工头借用电力施工企业资质参与电力工程施工，给电力施工企业造成的风险极大，应严格禁止。
3.2.2分包商资质审查
根据国家电网公司的相关规定，进一步加强对分包商资质审查，加大对施工分包商资信管理的力度，建立合格分包商库。
3.2.3分包商施工管理
施工前要求分包商拟投入工程的施工人员具有相应资格证书，施工过程中“压证”施工，确保主要施工人员为分包商企业技术力量。
3.2.4收取农民工保证金
为了工程劳务费顺、利及时支付给分包商施工人员，农民工能及时领取工资，建议电力施工企业研究收取部分农民工工资作为保证金，从而大大减轻电力施工企业维稳压力。