【关键词】建筑施工企业；合同管理；法律风险及防控措施
一、建筑施工企业合同管理的相关含义分析
所谓合同管理是指对包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等在内的合同全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动的总称。企业合同管理的全过程都存在着法律风险，建筑施工企业也不例外，因此，建筑施工企业在建设工程施工合同管理过程中应当高度重视并有效识别施工合同管理中的法律风险，采取有效措施对法律风险进行防控，以最大程度地减少法律风险的发生，维护施工企业自身的合法权益。[1]
二、建筑施工企业合同管理过程中不同阶段所涉及到的法律风险分析
第一，在合同签订阶段建筑施工企业所面临的法律风险。在这个阶段，建筑施工企业合同管理所面临的风险主要有以下几方面：一是建筑施工合同主体存在不恰当的问题。对于建筑施工企业来讲，合格的合同主体应当是具有相应民事权利能力以及相应民事行为能力的合同当事人；然而在实践过程中却经常出现签订合同的双方尽管有以上两种法律规定的能力，但却不是合同的当事人，存在合同当事人主体错位的现象，一旦发生合同纠纷，很难厘定主体；二是在合同签订过程中经常出现合同文本行文不严谨的问题。这里所提到的不严谨，即文章不规范、不准确，极容易引起误解和歧义。三是在涉及到的合同条款上海存在不全面、不完整的问题，一旦发生违约事故，如果合同中没有对此予以事先约束，那么就会产生重大的法律风险。四是往往对从合同的重视程度高于主合同的重视程度。五是双方主体在违反国家相关法律、法规以及当地规定签订的合同，一旦合同发生纠纷，双方主体不但不会得到法律的保护，反而还会收到相应法律法规的处罚。
第二，在合同履行阶段建筑施工企业所面临的法律风险。在这个阶段，对于建筑施工企业来讲，可能会涉及到的法律风险主要体现在以下几方面：一是对于实践中遇到需要变更的事项而没有及时在合同中予以变更。在建筑施工实践过程中，受主客观条件的影响出现变更是很经常出现的事情。但是对于在实践操作过程中出现的变更没有体现到合同中，未进行及时变更，由此很容易导致建筑施工企业加大风险损失。涉及到的合同变更主要包含合同内容变更以及合同主体的变更。对于承包方的建筑施工企业而言，更重要是为了维护自己的合法权益，关键在于变更要及时。二是对合同欠缺必要的动态化管理。例如应当对合同办理签证确认的却没有办理签证确认；应当发出书函的，却没有发等等。在合同履行阶段实施动态化管理是建筑施工企业进行自我有效保护的重要途径和主要方式，但是这一点往往被忽视，造成相应的法律风险。三是合同当事人并没有对合同规定权利义务予以有效行驶。按照《合同法》相关规定，对于合同当事人是具有抗辩权的，然而很多建筑施工企业对于合同法赋予的这项权利却不知道如何行使，最后很容易使建筑施工企业单方面垫资施工，不利于发包方欠款问题的解决。
第三，在合同终止阶段建筑施工企业所面临的法律风险。合同法律风险对于建筑施工企业来讲，是贯穿始终的，从合同准备阶段、合同签订阶段、合同履行阶段和合同终止阶段都是存在的。然而很多建筑施工企业往往认为合同风险在合同终止阶段就不复存在了，其实这种观点也是具有一定的片面性。即使再合同终止之后，合同管理过程中依然存在一定的法律风险。对于合同终止之后，如果施工企业违反合同规定中的保密条约、保密协议以及相关通知等合同后期义务，那么施工企业依然是要负相应法律责任的。从这层意义上讲，尽管在合同终止阶段，合同风险依然是存在的。再比如，如果建筑施工企业在施工之后，没有将事先合同规定中对各种资料予以有效的保管和存档，一旦发生纠纷，建筑施工企业若是拿不出相应的卷宗，就会在纠纷过程中处于非常被动的地位。
三、建筑施工企业合同管理过程中进行法律风险防控的具体措施分析
第一，对于建筑施工企业来讲一定从自身做起不断提高对合同管理风险的思想意识。从某种程度上讲，之所现实中有很多的建筑施工企业面对诸多的法律风险，其最重要的原因之一就在于平时没有对合同管理的风险予以高度的重视，从思想意识上没有认识到合同管理存在的法律风险会对企业造成的重大损害。因此，建筑施工企业必须在平时高度重视合同管理过程中的风险，主动转变观念，不断提高法律风险意识，对合同管理中存在的诸多风险予以高度重视。从思想意识上重视，需要建筑施工企业在平时做好相关方面的培训和教育工作，组织企业管理层和企业领导者对该方面的学习，研究现实案例、开展经验交流等，以更好的提高企业所有人员对合同管理中存在的法律风险防控意识、以及提高会对企业产生的重要负面影响的潜在法律风险。
第二，建筑施工企业要逐步建立健全合同风险管理的有效组织体系。对于建筑施工企业来讲，建立健全合同风险管理组织体系异常重要，只有建立健全了合同风险管理体系，才能更好的对合同风险的防控、管理、应急等各个环节开展更加具有统一性的指挥负责体系，有助于在对合同风险防控管理中形成一种组织有力、分工负责、相互协调的机制；同时，建立健全合同风险组织体系能够加强对合同管理过程中出现的风险加强调查和研究，在平时重点针对合同管理过程中存在的风险以及潜在的风险进行有效分析，提高应对合同管理风险的应急性和针对性，有效的减少因为合同管理风险而对企业造成的损失。建筑施工企业可以建立由企业法人任主管，法律、业务部门主要负责人牵头负责的机制，明确各合同管理部门及人员的合同管理职责，实现合同工作层层有人管，事事有人抓的工作局面。建立健全施工企业合同管理的组织体系，可以为防控施工合同管理中的法律风险提供一定的组织保障。
第三，建筑施工企业有必要对合同当事人的资信情况等进行深入的核查，以避免在后期合作中出现的合同管理风险。在进行合同谈判之前，建筑施工企业很有必要对当事人的资质进行全面的审核，对当事人在存在的合法性、法人的行为能力方面、合同签约资格、合同以后的履行能力等各个方面的资质都要予以审核。建筑施工企业对合同当事人的资信进行的审核，还需要重点做好以下几方面的工作：一是当事人在营业执照方面是否合法，是否具备相关资质；二是对当事人的授权委托书状况进行审核，看看是否具有资质进行合作；三是对当事人的相关经验业绩和信誉、荣誉方面进行审核；四是对上级部门颁发的质量体系认证书情况、金融机构颁发的信用证书等情况进行审核。对于建筑施工来讲，对当事人进行审核是非常有必要的，尽管在前期可能需要花费一定的时间，但是从长远来看，能够有效比避免因为当事人资质或信誉问题而为建筑施工企业造成相应的损失。
参考文献
[1]曹红程；许恩信；李丹，论建筑施工企业合同管理法律风险及防控措施[J].重庆城市管理职业学院学报，2009/03.
[2]黄少彬；张旭；牟艳华，中小企业合同法律风险及应对策略研究[J].湖南财政经济学院学报，2012/03.
一、法律风险的概念和特征
(一)法律风险的概念
法律风险是商业银行业务中的固有风险,也是一种十分复杂的风险。对于“什么是法律风险”,《新资本协议》和《商业银行操作风险管理指引》都没有作出明确定义,各国和地区银行监管机构的理解也不尽一致。例如,英国金融服务局(FSA)认为,法律风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或目标与法律规定不一致而产生的风险”①;美国联邦储备委员会(FRB)认为,法律风险是指诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为给银行带来的风险②;香港金融管理局则认为,法律风险是指因不可执行合约、诉讼或不利判决而可能使认可机构的运作或财务状况出现混乱或负面影响的风险③。就“什么是法律风险”形成共识,是建立我国商业银行法律风险管理体系的基础,笔者认为,法律风险是指因银行经营活动不规范、不符合法律规定或因外部法律事件所导致的,与其所期望达到的法律目标相违背的法律不利后果发生的可能性。
(二)法律风险与相关概念的区别
从前面定义可以知道,法律风险与“法律”紧密联系,是商业银行面临的一种特殊的风险。
1.法律风险不同于违法风险。实践中,一些并非违法的行为同样可能导致法律风险,如由于借款合同管理制度的欠缺,导致合同缺乏系统管理,在诉讼时不能找到订立的合同原件的法律风险;在突然断电、病毒侵入等意外事件或不可抗力情况下,导致银行网络系统瘫痪、网上银行无法正常交易,甚至客户资料和资金意外丢失的法律风险。此外,法律的不确定性也会使商业银行面临法律风险。
2.法律风险不同于操作风险。根据《商业银行操作风险管理指引》的规定,操作风险是指由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包括法律风险,但不包括策略风险和声誉风险。操作风险事件包括内部欺诈、外部欺诈、就业制度和工作场所安全,客户、产品和业务活动,实物资产的损坏,营业中断和信息技术系统瘫痪,执行、交割和流程管理等七种类型。从上述规定来看,法律风险并不是操作风险的一种独立的风险来源和风险事件类型,而是具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或外聘律师)运用专业判断才能够有效管理的操作风险。
3.法律风险不同于合规风险。根据巴塞尔银行监管委员会《合规与银行内部合规部门》和银监会《商业银行合规风险管理指引》等规定,合规风险是指商业银行因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。“合规”所涉及的不仅包括那些具有法律约束力的文件,还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则。由于违背诚实信用原则和最起码的道德准则而导致的声誉风险就属于合规风险,而不属于法律风险。根据《新资本协议》和银监会《商业银行资本充足率管理办法》、《商业银行操作风险管理指引》等规定,商业银行对合规风险中的声誉风险只需审慎管理而不需要量化评估并为其配置资本,而对法律风险就必须进行量化评估并为抵御这类风险而计提相应的资本。
二、目前商业银行面临的法律风险分析
法律风险与特定的非规范行为或外部法律事件相联系,普遍存在于商业银行经营管理活动各个环节。从引发法律风险的因素来源来看,当前我国商业银行面临的法律风险有两大类:一是内部法律风险,二是外部法律风险。
(一)内部法律风险
内部法律风险是指商业银行内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。内部法律风险与特定的银行或其经营目标相联系,可以直接通过改变银行行为实现对法律风险形成因素的改变,从而改变法律风险本身的发生机制。实践中,内部法律风险是法律风险的重点,是诱发商业银行法律风险的最普遍因素。按照《商业银行操作风险管理指引》规定,法律风险包括但不限于:(1)商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的;(2)商业银行因违约、侵权或其他事由被提讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任的;(3)商业银行的业务活动违反法律或行政法规,依法可能承担行政责任或刑事责任的。以上三种情形都属于内部法律风险的范畴。具体来说,我国商业银行可能承担的内部法律风险主要体现在以下几个方面。
1.违法风险。从法律风险的严重性和影响力来说,违反法律规定所产生的法律风险是最严重的法律风险。违法行为几乎必然会造成法律风险的产生,而且这种法律风险通常都必须通过主动的修正、弥补才能避免实际危害的发生。如商业银行利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资,向关系人发放信用贷款,以及采用不正当手段吸收存款、发放贷款等都属于《商业银行法》明令禁止的行为,将可能承担行政责任或刑事责任等法律不利后果。
2.操作性法律风险。操作性法律风险是指因自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。商业银行各个部门、各个岗位和各个环节都应有自己的操作规程和管理办法,如果员工不严格执行操作规程,如办理存款业务不严格审查公司开户资料,办理票据款项支付不严格核对预留印鉴,办理票据贴现不严格审查贴现手续等都可能导致法律风险。
3.合同法律风险。合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定等过程中遭受利益损害或损失的可能性。通常有三种情况容易导致合同法律风险的产生:(1)合同主体选择错误,如商业银行与未取得公司法人书面授权的分支机构、职能部门签订借款合同;(2)合同内容存在瑕疵,如没有公平分配借贷双方的权利、义务,或约定违反法律法规而导致借款合同无效或无法执行;(3)合同资料保管不善,如没有对借款人的授权委托书、资格证明材料、公司法人章程、董事会决议等与借款合同相关的证据材料进行备案存档,一旦借款人未能按期履行借款合同,商业银行将面临权利无法主张的法律风险。
4.担保法律风险。担保与商业银行的贷款业务紧密联系,担保产生的法律风险主要有:(1)保证人不适格,如商业银行接受国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体,以及33未经或超越公司法人书面授权的分支机构、职能部门担任借款合同的保证人;(2)抵押物不符合法律规定,如商业银行接受尚未建有地上建筑物的划拨土地使用权、农村居民的住房等抵押;(3)担保手续不完善,如对法律规定必须办理登记的抵押财产,商业银行没有到登记部门进行抵押或过户登记。
5.人力资源管理法律风险。在商业银行人力资源管理各个环节中,从招聘开始,面试、录用、试用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职等都会受到劳动法律法规的约束,商业银行的任何不遵守法律的行为都有可能给银行带来劳动纠纷,都有可能给银行造成不良影响。目前,在我国银行业改革不断向前推进的现实背景下,如何安排被撤并分支机构的员工再就业、如何对员工进行经济补偿等方面,商业银行将面临着巨大的劳动法律风险。此外,商业银行业务的特殊性使其掌握着大量客户的资料和财务数据,如果银行在与员工签订合同时没有约定并严格执行“保密条款”和“竞业禁止条款”,这种人员管理的缺陷也会产生泄露商业秘密的法律风险。
(二)外部法律风险
外部法律风险是指商业银行以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。与内部法律风险不同,这类法律风险的引发因素具有外在性,商业银行无法采取有效的措施控制和阻止特定风险事件的发生。由此,一些商业银行将法律风险的防范局限在银行内部,对外部环境缺乏法律风险视角的考量。《商业银行操作风险管理指引》对这类法律风险没有作出明确规定。笔者认为,商业银行虽然不能从根本上杜绝外部法律风险的发生,但能通过采取适当的行为适应外部环境的变化,减少法律风险发生,因此,外部法律风险管理也是我国商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。具体来说,商业银行可能承担外部法律风险的情形包括以下几种。
1.金融法律体系不健全。我国相继出台了《商业银行法》、《票据法》、《担保法》等10余部金融基本法,但与发达国家成熟的金融法体系相比,我国目前的金融法体系还很不完善。如规范商业银行具体业务的主要是人民银行、银监会等制定的一般规范性文件,法律规定的层面较低;一些金融法律法规缺乏完善的配套实施细则和办法;部分金融规章侧重规范机构和业务准入审批方面,对网上银行授信、金融服务外包、资金拆借、委托贷款等具体业务操作没有详细具体的法律规定,以致在实践中出现了诸多不规范行为,导致法律风险产生。
2.法律规定相互冲突、不协调。不同层面或同一层面的法律规定相互冲突,使得商业银行在判断自身行为的合法性时无所适从。如对于抵押人未通知抵押权人或未告知受让人而转让抵押物的行为效力问题,《担保法》规定这种转让行为无效,而最高法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》则规定转让行为有效。又如关于“复利”计收问题,根据《人民币利率管理规定》的规定,商业银行对借款人不能按期支付的利息可以计收“复利”,而最高法院在《关于信用卡透支利息可否计算复利问题的批复》中规定“信用卡透支利息不应当再计算复利”,司法实践中一些地方法院明确表示不支持商业银行“复利”的诉讼请求。
3.法律规定的变化。法律规定的变化(如制定、修改或废止)对商业银行行为的选择和评价也会产生影响。如修订后的《单位定期存单质押贷款管理规定》规定,单位定期存单质押的贷款数额一般不超过存款行确认数额的90%,但同时也规定商业银行可以根据存单质押担保的范围合理确定贷款金额,这使得曾经非法的“单位定期存单质押的贷款数额超过存款行确认数额的90%”合法化了。又如关于抵押权的行使期限问题,新出台的《物权法》规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使,这比最高法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》规定的期限减少了两年,这将给商业银行接收、处置抵债资产,实现抵押权带来不利的法律后果。
4.其他外部因素。主要有:(1)外部违约行为,如借款人不履行借款合同的还款义务,或利用改组改制逃废银行债务;(2)外部侵权行为,如第三方利用伪造凭证或票据进行诈骗,使用银行卡恶意透支;(3)意外事件,如电脑中毒、临时断电导致网上银行无法交易;(4)不可抗力,如地震、火灾以及重大疫情使政府采取管制措施;(5)行政不当干预,如地方政府及有关部门以保地方经济发展为名,干预和阻碍金融债权胜诉案件的执行;等等。上述外部因素都可能使商业银行承担一定的法律风险。
三、商业银行法律风险管理的措施及建议
(一)树立正确的法律风险管理理念。目前,在谈到银行风险时,我国商业银行更多提及的是信用风险和市场风险,对法律风险的认识和重视程度不够,并缺乏科学有效的法律风险管理体系。实际上,在银行经营管理活动中,无论是市场风险还是信用风险,都在不同程度上与法律风险息息相关,法律风险造成的危机和后果远远超出其他金融风险的程度。随着我国市场经济体制的完善和金融市场竞争的加剧,商业银行面临的法律风险将急剧增加。因此,我国商业银行要从整体战略高度上来认识和管理法律风险,将依法合规经营作为经营活动的基本准则,提高各级管理人员及员工的法律素质,在全行形成良好的法律文化。
(二)构建特色的法律风险管理部门。“法律人具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中得以获得的技术”④,法律的这种专业性决定了法律风险也具有专业性。也就是说,只有接受过系统专业的法律学习、有丰富法律实务经验并熟悉银行业务的人,才能较好地揭示、防范和化解法律风险。因此,我国商业银行应指定专门的部门负责管理法律风险。需要指出的是,法律风险是一种特殊类型的操作风险,其与合规风险具有很强的关联性,因此,商业银行应将法律风险管理体系、操作风险管理体系、合规风险管理体系三者有效衔接起来,根据业务性质、规模和复杂程度,组建不同部门分别管理操作风险、合规风险和法律风险,或只设置一个部门统一管理操作风险、合规风险和法律风险,并在其内部分设风险管理单元。但不论采取何种方法设置,商业银行都应采取相应措施使法律风险管理部门保持相对的独立性。法律风险管理部门应承担下列职责:第一,拟定法律风险管理政策和程序,提交高级管理层和董事会审批;第二,识别、评估、监测、控制和缓释法律风险;第三,检查并分析业务部门和其他部门法律风险的管理情况,及时向高级管理层提交法律风险报告。
(三)建立科学的法律风险管理程序。一般来说,法律风险的管理程序包括法律风险的识别、评估、监测以及控制和缓释等四个环节。
1.法律风险的识别。即对尚未发生的、潜在的各种法律风险进行系统、连续的认识和归类,并分析产生法律风险事件的原因,这是法律风险管理程序的基础性工作。法律风险管理部门应根据银行在提供金融产品和服务方面积累的主观经验以及相关法律法规所确立的客观标准,对经营活动中所有可能导致风险的来源因素进行全面的分析判断。需要指出的是,法律风险识别不仅仅是法律风险管理部门的工作,同时需要其它业务部门和人员的积极参与。
2.法律风险的评估。即对已经识别出的法律风险进行量化,并根据量化结果,银行能够确定可接受的和不可接受的法律风险敞口,并对后者采取适当的风险缓释措施。法律风险评估机制的有效发挥依赖于对商业银行内部损失事件数据的跟踪记录,法律风险管理部门应注意收集本行的法律风险损失数据,如果内部损失数据不充分,应考虑利用相关的外部数据,如同业数据。
3.法律风险的监测。即对已经识别出的法律风险进行相应的判断和评价,并向高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。商业银行应建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件,这有助于及时发现并纠正法律风险管理政策、程序中的不足,从而降低法律风险发生的概率。法律风险监测的对象主要包括:(1)法律规定的变化;(2)关键人员或岗位的变动;(3)推出新产品或进入新市场;(4)信息资料报告和披露;(5)客户投诉;(6)监管部门对其他银行的监管行为或者法律制裁;等等。商业银行应根据业务性质、规模和复杂程度建立自身的法律风险监测对象,并根据法律风险管理水平的不断提高进行相应的调整。如发现法律风险发生的概率很高或者涉及银行重大利益,应不定期或定期预警公告,进行法律风险提示。
论文关键词企业合同法律风险防范措施
合同是市场经济下平等主体的自然人、法人、其他组织之间从事民事行为的媒介,是现代企业开展经济活动的载体,对于企业交易活动的正常开展和企业的发展有着十分关键的作用。在社会经济活动中,企业通过交易获得盈利,并利用合同确定交易活动中各方的权利和义务,以达到顺利完成交易,获得利益的目的。而由于在合同签订、履行、管理的过程中,存在着各种如签订流程不规范、管理不善等问题,使得合同在实际工作中存在着不确定性,从而导致企业面临着合同法律风险。
一、企业合同法律风险
风险是人类社会发展过程中经常发生和客观存在的现象,人们认识风险时,通常是将其与损失联系在一起。对于风险的涵义,不同的学者有着不同的定义和解释,但综合起来可以归纳出风险的基本要素,即风险是客观存在的、可以被预测的、与不确定存在着差异。在风险管理学中,按照不同的分类标准可以将风险分为不同的种类,其中按承担风险的主体来划分,风险有个人风险、家庭风险、企业风险和国家风险。企业风险是企业在经营管理的过程中,由于受到企业内部、外部各种不确定因素的影响,使企业蒙受损失的可能性。企业风险以不同的分类方法也有不同的种类,从企业作为一个独立法人的角度来看,企业风险可以简单划分为自然风险、商业风险和法律风险。
(一)企业合同法律风险
企业合同法律风险是企业法律风险中的一部分,它是指在企业经营管理的过程中,由于合同签订、履行中存在的不规范的因素而引起的合同约定中企业权利和义务的失衡,导致企业需承担实际法律责任、遭受损害的现实可能性。一般来说,企业所承担的法律风险与当前社会中法律、法规的完善程度有着一定的关系,社会中法律、法规越健全、完善,企业不依法经营所要承担的法律风险也就越大。
(二)企业合同法律风险特征
作为风险的一种,企业合同法律风险同样有着客观存在性、损失性和可预测性,在具体的实践中,则表现为分布广泛和不可避免性、损失严重性和可防范控制性,同时由于法律就有专业性,合同法律风险也有着专业性。
在社会活动中,只要有合同存在,使用合同的主体就需要承担的法律风险,因此,企业合同法律风险有着分布广泛和不可避免性。
企业合同法律风险一旦形成,如果不及时采取措施进行处理,化解风险,是可能性的风险成为现实就会给企业带来较大的损失,严重的时候,还可能导致企业破产清算。
企业合同法律风险虽然是客观存在、不可避免的,但由于风险的可预测性,在实际工作中,风险是可以管理的,通过采取科学合理的措施,加强企业的内部管理,保证企业依法经营,就能有效地实现对企业合同法律风险的防范和控制,将风险的发生率降到最低,从而保障企业的正常运行,促进企业的健康良好发展。
二、企业合同法律风险形成原因
由于合同的种类多种多样,合同的签订、履行、管理也是一个较为系统复杂的过程,企业合同法律风险也有着不同的分类标准。
(一)企业合同法律风险种类
按照企业合同法律所涉及到的法律部门,企业合同法律风险分为刑事、民事和行政法律风险三种;引发企业合同法律风险的来源有外部环境和内部环境两种,因此,企业合同法律风险又可以分为外部环境合同法律风险和内部合同法律风险;而按照合同具体的实施流程,企业合同法律风险有合同签订法律风险、合同程序法律风险、合同内容法律风险、合同履行法律风险和合同救济法律风险。
(二)企业合同法律风险形成原因
在企业的合同管理中,由于企业人员法律意识淡薄、企业合同管理制度和流程不完善、合同审查缺乏规范化管理、合同执行缺乏严肃性等原因,都会形成企业的合同法律风险,并导致企业合同的法律风险得不到有效的控制,对企业的权益造成损害,使企业蒙受损失。
1.法律意识淡薄
合同是平等主体之间一种具有法律效力的协议,合法的合同中,合同签订双方的关系是受法律保护和制约的,如果企业对这一点认识不足,在经营管理的过程中,为了追求更高的利益,做一些违法违规或是违约侵权的事情,就会引发企业的法律风险。
2.合同管理制度不健全
在企业合同制定管理的过程中,不少企业都是直接从网上下载格式合同,这在一定程度上能够保证合同的合法性,但由于格式合同不具有针对性,也就使得合同的实用性大大降低,合同过于概括,有时还存在着合同内容、条款与企业实际不适应的问题,合同的种类、性质界定不明确,结构体系不合理、不清晰,不能满足合同内容条款的要求和企业实际的需求。
3.合同审查不规范
法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范,法律的严谨性要求合同在制定的过程中,其所使用的专业术语、法律语言等必须规范,因此,合同条款、内容中的专业术语、文字及关键字的措施都要十分准确、严谨,而在实际的工作中,由于合同制定后的审查不力,相关的专业术语、关键字使用不规范,就会造成“一字之差,谬之千里”的现象,给企业带来法律风险。
4.合同执行缺乏严肃性
另外,由于对合同的法律效力认识不足,有些企业只将合同当做是双方之间的一个普通约定,在履行合同的过程中,对合同中的具体内容、条款的要求不重视,合同执行缺乏严肃性,十分容易造成违约侵权的现象,引起纠纷,给企业带来损失。
由于我国风险理论的研究发展较晚,直到上世纪八十年代,才有一些理论工作者将风险问题和如贝叶斯法、决策树法等风险决策的方法介绍多国内,之后,风险管理才逐渐引起人们的重视,因而在企业中普遍存在着对风险认识不足、不全面的现象,企业管理者和工作人员或者是认识不到风险的重要性,或者是将风险与损失划等号,对风险采取一味的回避态度。这就使得企业对包括合同法律风险在内的各种风险管理不力,缺乏对合同法律风险的有效防范和控制,在风险形成时,不能对风险进行较好的化解,进一步扩大了风险的影响范围,增加了风险的破坏力,使企业面临更加严重的困境。
三、企业合同法律风险防范措施
企业合同法律风险对企业发展有着十分大的影响,风
险一旦形成,不仅合同的原目标无法实现,还会给企业带来较大的损失,对企业的发展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,对风险进行控制和管理,而针对企业合同法律风险形成的原因,在对企业合同法律风险进行管理时,可以通过提高企业员工的法律风险意识、加强合同管理制度建设、完善合同签订流程,并结合企业自身的特点,制定示范性的文本,构建起科学合理有效的合同法律风险管理机制,实现合同的规范化管理,进而实现对合同法律风险的有效防范和控制。
(一)加强法律教育,提高全员法律意识
从以上对企业合同法律风险形成原因的分析中,可以看出,在引发企业合同法律风险的原因中,最基本的原因是企业管理者和工作人员的法律意识淡薄,因此,在对企业合同法律风险进行管理的过程中,首先应该加强对企业全员法律意识的培养力度,提高企业全员的法律意识,通过举办合同法律知识讲座、发放合同法学习资料等方式开展各种法律教育活动,对合同的种类、主体、合同法条款等进行讲解,使企业全员能够更为全面对认识到合同和合同法,树立其正确的法律观念,从基础上对企业合同法律风险进行防范,提高企业合同法律风险的整体管理水平,从而将合同法律风险控制在最小的范围内。
(二)完善合同管理制度,规范合同管理
科学合理的制度是管理有效性的重要保障,企业在对合同进行管理时,应当根据企业的自身的特点,结合企业发展的具体目标和实际,综合考虑企业内部、外部各方面因素的影响,建立起基本制度、具体制度和专门性文件三个层次组成的较为完备的合同管理制度,以基本制度为基础,建立专项的管理制度,对合同制定中各个程序进行具体的规范,并根据合同管理部门实践中遇到的不同情况对专项管理制度进行细化,具体化合同的管理工作,确保合同管理制度的可行性,从而使合同的管理制度能够发挥其应有的效果,促进企业合同管理的规范化。
(三)优化合同签订流程,确保合同合理合法
由于合同一旦签订就具有了法律效力,为了尽可能地减少由合同签订带来的法律风险,企业应当优化合同的签订流程,在合同签订前,首先应当做好事前的准备工作,做好对市场、产品、客户的调查,以调查的实际资料作为分析的参考资料,遴选和确定出合同签订的对象,从而再做出最终的决策,确定合同签订的方式、内容和签订对象。
在合同草拟、制定时,合同中一些专业性强的条款、内容要参考相关专业人员的意见,对制定好的合同进行严格的审查,确保合同中的专业术语等严格遵循了相关的法律、法规及行业等的要求,确保合同中的文字使用准确,尤其是关键字的使用要严谨、规范。
(四)加大合同执行力度,正确处理纠纷
合同签署之后,企业还应当做好合同履行的工作,按约履行自己的权利和义务。在合同履行的过程中,由于不确定因素较多,有时可能会出现合同履行达不到预期目标,或是合同无法履行的情况,在出现这种情况时,企业可以按照合同的约定行使自己的权利,依法维护自身的权益。而在出现合同内容需要变化或者解除等情况的时候,企业应当确保合同变化或解除的过程合法,尽量减少纠纷。